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2024年1月7日发(作者：英菲尼迪q30多少钱)

《经济法原理与实务》案例评析

第一章 经济法基础知识

【案例1-1】李某与王某系夫妻关系，于20XX年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租运营业务。20XX年3月6日，因家庭予盾，双方发生争吵。王某一气之下，将桑塔纳轿车开走，离家独居。4 月1日，王某与刘某联系，商量将桑塔纳轿车卖给刘某，双方商定价格为12万元，当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下。10日后，李某发现轿车被卖，找刘某要车，遭拒。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。

【任务】根据上述案情和财产所有权制度的相关规定分析：

①李某和王某对桑塔纳轿车的所有权的性质；

②刘某取得该轿车所有权的法律依据。

【案例评析】按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权；共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。共同共有和按份共有的根本区别在于是否基于共同关系而产生。依据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产为共同共有财产。因此，该轿车为李某和王某共同共有。在共同共有关系存续期间，共同共有人平等地享有权利和承担义务，部分共有人未经其他共有人同意不得擅自处分共有财产，否则，一般会被认定为无效，但是，如果该财产是动产并且第三人取得时善意、有偿，则应当维护第三人的合法利益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。刘某受让该轿车时，不知道王某未征得李某的同意，并且支付合理价格，可以基于善意取得制度取得该轿车的所有权。

【案例1-2】张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤。随后，张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

【任务】根据案情和债的相关制度分析：

①张某与轻生女子之间的法律关系的性质及其成因；

②张某与轻生女子在该法律关系中的权利和义务。

【案例评析】张某与轻生女子之间存在无因管理关系。无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。张某为了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，将女子救回，符合无因管理的要件。《民法通则》第93条规定“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这些必要费用从理论上分析包括三项：（1）偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息；（2）管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务；（3）管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。因此，张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用应当由女子偿付。法律规定无因管理制度的制度目的是为了鼓励见义勇为，乐于助人的行为。因而，无因管理具有无偿性，管理人不能要求本人支付报酬。但是，如果该女子自愿给予张某一定数额的酬金，法律亦不禁止。

【案例1-3】公民李某委托新东安画廊经理程某购买某著名画家张某的一幅“春色”油

画，双方签订委托合同，约定合同价款为50万元。其后，画廊经理程某以李某名义与画家张某达成一份书面协议，约定以50万元购买其正在画廊展出的“春色”油画，待画展结束交付该画并付款。10天后，因画廊经理程某涉嫌伤害罪，被司法机关逮捕，有三位债权人同时起诉该画廊。画家张某得知后，遂派人去画廊取回油画。李某得知该情况后，在法院起诉画家张某，要求其交付“春色”油画。

【任务】根据案情和代理制度分析李某、程某和张某之间的法律关系。

【案例评析】在本案中，程某接受李某的委托，在李某的授权范围内，以李某的名义与张某签订了购买其“春色”油画的协议。李某、程某和张某之间构成民事代理法律关系。李某是被代理人即本人；程某是代理人；张某是相对人即第三人。根据民法规定，代理人在代理权限内与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人。因此，该买卖合同的双方当事人是李某和张某，李某有权要求张某履行交付油画的义务。

【案例1-4】甲公司与乙公司于20XX年7月10日签订一份合同，约定由甲向乙供应一套设备并负责送货、安装，货款总额300万元。同年10月10日，甲公司将设备运抵乙方，设备安装后，调试运转正常。乙公司即付货款280万元，双方同意剩余20万元待设备运转3个月后如果没有质量问题时再行支付。20XX年1月10日，三个月期限届满，乙公司未提出质量问题，也未依约付款。甲去函要求乙支付余款20万元。乙以目前尚不能肯定设备有无质量问题为由，要求再等3个月。甲未允，去函要求乙方至迟到20XX年2月10日前结清全部货款及迟延利息。乙未答复。此后3年内，双方未再就此事交涉。20XX年5月，甲公司清理合同时发现乙公司尚欠其20万元设备款，遂派人到乙公司追讨，遭到乙公司拒绝。甲公司遂起诉于法院。

【任务】根据案情和诉讼时效制度分析甲公司的诉讼请求得到法院支持的可能性。

【案例评析】根据民法通则的规定，一般诉讼时效期间为2年，从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。20XX年1月10日，乙公司应当依约付款而未付，甲公司应当知道自己的权利受侵害，诉讼时效起算。甲公司去函要求乙公司至迟到20XX年2月10日前结清全部货款及迟延利息，属于向对方行使权利，诉讼时效中断。20XX年2月10日，乙公司未付款，诉讼时效重新计算。本案适用一般诉讼时效期间，此后无中止、中断事由，应截止于20XX年2月10日。甲公司于20XX年5月才向法院起诉，超过诉讼时效期间，丧失了胜诉权，其诉讼请求不能得到法院的支持。

【案例1-5】20XX年1月15日，上海某手表公司委托速递公司快递5块手表由上海至天津，价值1.5万元，快递费为104元，未保价。在寄件人填写的《国内特快专递邮件详情单》的正面有“填写本单前，务请阅读背面使用须知!您的签名意味着您理解并接受使用须知内容”提示，背面有“国内特快专递业务提供保价服务，邮件是否保价由寄件人自愿选择，保价最高限额为十万元；”“保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按实际损失价值赔偿，但最高不超过相关邮件的保价额；未保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按邮政法规规定的标准赔偿”等条款。速递公司收寄该邮件后，在航空运输过程中将邮件丢失。寄件人要求速递公司按照《合同法》规定承担违约责任，赔偿经济损失1.5万元。而速递公司主张按照《邮政法》的规定承担赔偿责任，对未保价邮件按照所收取资费的三倍予以赔偿。双方发生争议，寄件人于是诉至法院。

【任务】根据经济法的适用规则预测本案的判决并说明理由。

【案例评析】 根据我国宪法和立法法规定，法律适用的一般原则是“特别法优于一般法”，在特别法与一般法的规定不一致而发生冲突时，应当适用特别法。我国合同法是一般法，邮政法是特别法，在邮件丢失造成的损害赔偿方面当然应优先适用邮政法的规定。而我国邮政法规定：对未保价邮件发生丢失、损毁、短少时，应按实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。因此，

速递公司的主张能等到法院支持。

第二章 合同法

【案例2-1】20XX年6月，刘芳与王琼达成协议，由王琼收养刘芳七岁的小女孩刘李青，刘芳一次性支付5万元作为刘李青的生活补助。合同还约定，任何一方违反约定应当承担违约责任。随后双方在当地民政部门办理了登记手续。一年后刘李青上学，在校期间经常与同学打架，王琼遂以该孩子太顽皮为由提出解除合同。刘芳考虑到孩子已无法与王琼共同生活，故同意解除合同，但要求王琼退还5万元生活补助费，并承担违约责任。王琼既不同意退还5万元生活补助，也不同意承担违约责任。

【任务】试用合同法的调整范围的知识分析刘芳与王琼达成的协议的性质以及协议的实施后果。

【评析】

①刘芳与王琼签订的不是合同法意义上的合同，应由《中华人民共和国收养法》调整。合同法第二条明确规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

②王琼应退还5万元生活补助。因为5万元的性质是被收养人的生活补助，而非收养人的报酬。当然可以考虑一年来收养所耗费的相应的生活补助。

③王琼也不应承担违约责任，虽然双方有“任何一方违反约定应当承担违约责任”的规定，但双方签订的协议并不属于合同法调整，也就当然不适用合同法关于违约责任的规定。

【案例2-2】曲某（男）和陈某（女）原是对恋人，经常因琐事吵架。于是曲某向陈某提出分手，陈某不同意，还经常到他的家里及单位找他，纠缠不休。一天晚上，陈某找到曲某，求曲某不要分手。但曲某分手决心已定，于是陈某提出：“分手可以，必须付我8万元的青春损失费，否则别想分手。”曲某无奈之下只得给陈某出具一份欠条，内容为“今欠陈某人民币捌万元，八年付清，从20XX年起”。20XX年2月，陈某在多次向曲某索要“青春损失费”无果后，一纸诉状将曲某告上了法院，要求曲某给付欠款。

【任务】试用合同法的一般知识分析欠条内容的合法性以及陈某诉诸法院的结果。

【评析】

①“分手可以，必须付我8万元的青春损失费，否则别想分手”并无法律依据。其一，曲某和陈某并不存在合法有效的婚姻关系；其二，上述约定并非当事人真实的意思表示；其三，青春损失费并没有法律依据。

②就“今欠陈某人民币捌万元，八年付清，从20XX年起”这一约定而言，可构成合同法上的借款合同。

③法院最终将以不予受理而驳回陈某的诉讼请求。因为陈某并不具有合法的诉讼理由。

【案例2-3】蓝某为南昌云天贸易公司销售员，负责销售公司的产品（办公用品）。蓝某在公司网站申请了一个电子邮箱和客户进行网上的联系。20XX年5月23日，蓝某收到宁波红鹰科技有限公司的电子邮件，请求蓝某按照其公司在网上的宣传图片和报价给宁波红鹰科技有限公司提供办公用品。该电子邮件正文明确如下内容：需要图片1所示的办公桌15张，价格为每张380元；需要图片6所示的办公椅60张，价格为每张120元。邮件还留下了宁波红鹰科技有限公司的联系人、联系方式和地址，要求在20XX年6月15日之前送到指定的公司地址，送货之前电话确认。蓝某20XX年5月24日请示部门经理后回复：您所要求

的物品，我们会在您指定的时间、地点送到贵公司，请您在收货后按照约定的价格与我们结算，现金或支票均可。如无异议，请回复。20XX年5月26日宁波红鹰科技有限公司回复蓝某：没有问题，我公司会提前准备好相应的货款，请按时按质送货。

【任务】试用合同订立的相关法律知识完成下列任务：

①分析电子邮件作为合同订立的形式的法律效果；

②分析南昌云天贸易公司与宁波红鹰科技有限公司之间邮件往来的法律性质。

【评析】

①合同订立的形式有口头形式、书面形式及其他形式。电子邮件属于数据电文范畴，为书面形式，可以订立合同。

②20XX年5月23日，宁波红鹰科技有限公司发送的电子邮件已构成要约。蓝某20XX年5月24日的回复已构成承诺。20XX年5月26日宁波红鹰科技有限公司的回复表明合同已经成立。一般情况下，承诺人作出承诺合同便成立，但当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

③如果宁波红鹰科技有限公司在南昌云天贸易公司送货上门之后以自己公司与南昌云天贸易公司没有订立书面合同，因此拒收货物，则构成违约。因为本案中，双方当事人的行为已表示合同已经成立生效。

【案例2-4】广州伦戈公司向深圳海德公司发出要约，拟以100万元出售某商品，海德公司复信只愿出95万元，伦戈公司不同意。后海德公司又致信伦戈公司，同意以100万元购买该商品。但伦戈公司拒绝了。于是，海德公司控告伦戈，认为其违反了合同。

【任务】试用合同订立程序的法律知识分析海德公司控告伦戈公司胜诉的可能性。

【评析】

海德公司的请求不能得到法院支持。伦戈公司与海德公司并非成立有效的合同，故不存在违反合同之说。海德公司最后致信伦戈公司，以100万元购买该商品属于向伦戈公司发出的新要约，伦戈公司当然可以不承诺。

【案例2-5】刘某开设一家实弹射击娱乐场所，王某带领赵某前往刘某开设的实弹射击娱乐场练习射击，王某正欲举枪射击时，不巧赵某操作有误，将子弹射向离王某不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤王某的脸部，因赵某无力承担赔偿责任，王某请求刘某赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。刘某提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此刘某不应承担责任。

【任务】试用格式条款的法律知识分析“违反操作规则，责任自负”条款的法律效力，并据此分析王某的医疗费、住院费、精神损失费的责任承担。

【评析】

“违反操作规则，责任自负”条款属于格式条款，不能免除刘某的责任。合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

王某的医疗费、住院费、精神损失费由赵某和刘某共同承担。

【案例2-6】张先生是一位技术专家，一家新成立的公司欲聘其作为公司的技术顾问，为公司运营中遇到的技术问题提供咨询服务。经协商，公司决定给付张先生每年1.8万元的技术顾问费，张先生负责解答公司所遇到的技术难题。据此，张先生拟定了一份书面合同交给了该公司经理。之后，该公司因遇到技术难题曾两次找张先生咨询，张先生都给以详细解答。但一年的咨询服务期满后，张先生却没有领到约定的1.8万元顾问费。原因是该公司经理认为，一年来公司所遇到的技术难题并不多，加之合同没有签字或盖章，合同未生效。

【任务】试用合同成立的法律知识分析张先生和咨询公司签订的合同的法律效果。

【评析】

①张先生和咨询公司的合同已经事实成立。根据合同法的有关规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中公司因遇到技术难题曾两次找张先生咨询，张先生都给以详细解答已经构成合同的事实成立。

②张先生可以利用违约之诉行使自己的权利，追诉约定的1.8万元顾问费。

【案例2-7】龙鑫水果店老板得知隔壁的秋爽饭店要转让，并得知全省知名的连锁水果店如意水果店愿意出价50万元购买秋爽饭店经营水果。龙鑫水果店为了避免被如意水果店挤压，遂提出60万元的价格与秋爽饭店进行长期谈判。一个半月后，当得知如意水果店移居别处，无法危及自己的利益时，龙鑫水果店立即中止与秋爽饭店的谈判，并称生意不景气无力购买秋爽饭店。无奈之下，秋爽饭店只能以45万元的价格转让。由于之前与龙鑫水果店的谈判，致使秋爽饭店花费了3万元的谈判费用，以及5万元价格损失。秋爽饭店据此要求龙鑫水果店赔偿损失8万元。

【任务】试用缔约过失责任的法律知识为龙鑫水果店的行为定性并分析秋爽饭店8万元赔偿要求的法律命运。

【评析】

①龙鑫水果店的行为属于假借订立合同，恶意进行磋商违背诚实信用原则的行为。法律依据便是合同法上的缔约过失规定。

②能得到法律的支持。根据合同法的规定，缔约过失责任以信赖利益为赔偿的基本范围。信赖利益的损失指现实利益的损失或实际损失，因龙鑫水果店恶意磋商而多花费的3万元的谈判费用，以及5万元价格损失均可归为信赖利益范畴。

【案例2-8】小张和小李分别签订了两份合同。第一份合同双方约定：20XX年4月1日中午12点，小张送小李一本《平凡的世界》；第二份合同约定：20XX年4月1日中午12点若下雨，小张就送小李一本《平凡的世界》，若没有下雨小张不必承担赠与义务，小李则需送小张一本《穆斯林的葬礼》。

【任务】试用合同的生效要件分析小张和小李签订的两份合同的效力，并谈谈您对这两份合同的理解。

【评析】

第一份合同为附期限合同。第二份合同为附条件合同。

【案例2-9】刘某与房地产开发商乙签订一份商品房购销合同。开发商为引起刘某购房欲望，以少交契税为诱饵，建议将部分购房款算作装修费用，不列入购房款项，刘某未表示反对。后发生纠纷，刘某以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。

【任务】试用合同效力的法律知识分析该装修费用条款的效力。

【评析】

该装修费用条款为无效条款。该条款的签订虽为双方意思表示一致的产物，但属于典型的以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，此类合同，合同法直接将其列为无效合同。

【案例2-10】李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，李某觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。

【任务】试用合同效力的法律知识分析李某与刘某之间买卖邮票行为的效力，并“预测”李某诉求法院的结果。

【评析】

根据案情，李某与刘某间买卖邮票的行为可以认定可变更可撤销的合同行为。属于因重大误解订立的合同，且在订立合同时显失公平。法院应撤销合同。根据合同法的规定，在可撤销合同中，当事人一方或者受损害方有选择请求变更或撤销合同的权利，也可以选择继续履行合同。但当事人选择请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得强行撤销。为鼓励当事人形式权利，避免合同效力的长期不稳定状态，合同法规定有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

【案例2-11】南某是某中学学生，15岁。一天，在放学回家的路上，南某看到商场正在进行有奖销售，每消费20元可领取奖券一张，最高奖金额为5000元，便买了一瓶价值为20元的洗发水，领到一张奖券。几天后，抽奖结果公布，南某所持奖券中了最高奖，南某非常高兴，将中奖的消息告诉了母亲萧某，母子二人马上去商场兑了奖，萧某把这5000元钱放到家里的箱子中。第二天，南某与萧某发生争执，南某一气之下，便偷偷将柜子中的5000元钱拿出，到商场中购物消气，其见到商场中正在促销钻戒，便花了4800元。几天后，萧某要购买股票，想用箱中的钱，却发现箱中的钱已不见，于是质问南某，南某在质问之下说出真相。但南某认为钱是自己中奖所得，自己有权决定想买什么就买什么。萧某则认为南某还小，钱应当由自己和南某的父亲支配。于是马上拉着南某到商场，说南某购买钻戒未征得父母同意，要求退货。售货员说钻戒售出无法退货。

【任务】试用合同效力的法律知识完成下列任务：

①分析南某购买洗发水行为的效力；

②分析南某购买钻戒行为的效力及其后果。

【评析】

①南某购买洗发水的行为合法有效，奖金应归于南某。合同法第四十七条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立合同，不必经法定代理人追认。

②南某购买钻戒的行为效力待定。萧某有权要求撤销合同，退货。合同法第四十七条第二款规定，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于限制民事行为能力人签订的合同，并非所有的都必须经过法定代理人的追认。本条规定，限制民事行为能力人签订的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认就具有法律效力。所谓“纯获利益”在我国一般是指限制民事行为能力人在某合同中只享有权利或者利益，不承担任何义务，如限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等，对于这些纯获利益的合同，他人不得以行为人的限制民事行为能力为由，主张该合同不具有效力。同时，限制民事行为能力人也可独立订立与其年龄、智力、精神健康相适应的合同，这类合同一般是日常生活方面的合同，如购买书本、乘坐交通工具等；对于不能完全辨认其行为的精神病人在其健康状况允许时，可订立某些合同，而不经法定代理人追认。除此之外，限制民事行为能力人订立的合同就必须经过其法定代理人的同意后才具有法律效力。

【案例2-12】1997年12月7日，甲公司向乙厂发出一份电报，要求乙厂供应热轧低炭钢板60吨，乙厂回电同意就此业务进行进一步的协商。同月19日，甲公司法定代表人与乙厂法定代表人洽谈。双方于同月21日签订了一份买卖合同，双方约定，乙厂向甲公司出售热轧低炭钢板60吨，单价为每吨6000元，总货款36万元，甲公司向乙厂支付定金8万元，

乙厂在收到定金的次日起每月供货20吨；3个月内供货完毕，甲公司则在每批货物收到后5天内按实际供货数量给付货款。合同还就热轧低炭钢板的规格、质量、交货地点、运费承担、违约责任等作了约定。1998年元月4日，甲公司依约支付乙厂定金8万元，元月5日，乙厂发出热轧低炭钢板20吨，甲公司元月8日收到这批热轧低炭钢板，并于元月12日将12万元汇票打入乙厂指定的银行帐户。之后，由于受东南亚金融危机的影响，热轧低炭钢板的供应价格迅速上涨。至同年2月初，已涨到每吨1.5万元。2月28日，乙厂将库存仅有的5吨热轧低炭钢板发给甲公司，同时请求甲公司变更合同价格条款，甲公司断然拒绝，并要求乙厂继续供货。此时 ，热轧低炭钢板价格继续暴涨，至3月中旬，供应价格已达每吨1.8万元，是合同签订时的3倍。在这种情形下，乙厂派员到甲公司再次请求修改合同中的价格条款，甲公司则仍然坚持必须不折不扣地按原合同履行。之后，乙厂未再按合同向甲公司发货，甲公司亦未支付第二批5吨热轧低炭钢板的货款。同年5月2日，甲公司向人民法院提起诉讼，要求判令乙厂双倍返还定金。乙厂则请求法院依据情势变更原则判决解除该合同。

【任务】阅读完上述案例，请评述下列观点

①双方当事人订立的该买卖合同，是建立在平等互利、等价有偿、协商一致的基础上的，其合同内容符合国家法律规定，合同有效应受法律保护。乙厂在元月5日向甲公司发出第一批20吨热轧低炭钢板后，甲公司依约支付了货款，之后乙厂未严格履行合同规定的义务，仅于2月28日向甲公司供货5吨，构成违约，乙公司应双倍返还甲公司支付的定金计16万元，甲公司应付5吨热轧低炭钢板的货款3万元。

②合同有效，应受法律保护。但由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即热轧低炭钢板市场供应价格的非正常变化，如要求乙厂继续按合同约定的价格履行，则显失公平，有悖于诚实信用和公平原则，应解除双方的合同，由乙厂返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢板的3万元。

【评析】

观点2符合合同法的有关规定，东南亚金融危机属于典型的无法预见和防止的情势变更，即热轧低炭钢板市场供应价格的非正常变化，如要求乙厂继续按合同约定的价格履行，则显失公平，有悖于诚实信用和公平原则，可以解除双方的合同。

【案例2-13】2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。

【任务】试用抗辩权的法律知识分析甲、乙双方的行为的法律后果。

【评析】

①甲公司的诉讼理由不符合法律规定，乙公司的抗辩理由可以成立。

②乙公司的行为不构成违约，且可以行使同时履行抗辩权。甲公司的行为已构成违约。

《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 在本案中，从表面看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。

但是，在考虑其是否应当承担违约责任时，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。

尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。

【案例2-14】2000年8月10日，河南省喜雨有限公司（以下简称喜雨公司）与深圳东南经济开发公司（以下简称开发公司）在河南省郑州市签订购销合同—份。合同约定：喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆（含水量2％）3000吨，每吨价格985元，总货款2955000元，于同年9月20日前交货，并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付22万元定金，8月底付足货款的50％，包括定金共1477500元，余下货款在货到后付清。合同签订后，开发公司于2000年8月11日给付合同定金22万元，并在收到喜雨公司提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后，于同年8月25日将合计金额为1257500元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司收到定金及汇票后，于9月13日向需方发出毛绿豆3000吨，并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现：毛绿豆的含水量高出合同约定标准4％，无法制浆，所以，需方以供方履约有瑕疵为由，拒付余款。而喜雨公司则认为：合同约定需方在“货到后结清余款”，但需方在收货后迟迟未将余款结清，构成违约，双方遂发生纠纷。

【任务】试用抗辩权知识分析如下两种观点：

①一种观点认为，虽然供方交货不符合合同所约定的标准，构成违约，但需方在收到货物后，未按合同约定结清余下货款，同样也构成违约，所以，双方均应承担违约责任，其比例按照双方的过错大小分摊。

②另一种观点认为，本合同对于合同双方的履行时间有明确规定：供方应先于需方履行其供货义务。因此，供方履行合同不符合约定在先，就无权利要求需方履行付款义务，违约责任应当由供方单独承担。

【评析】

第一种意见恰恰反映了我国《合同法》出台前，在司法实践中曾存在的问题：当双务合同中一方当事人先行违约的情况下，已满履行期限的后履行一方为了保护自身利益往往中止履行合同，此时，由于当时无“后履行抗辩权”制度，法院通常引用《民法通则》第113条的规定，即“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”，认定为双方违约，要求双方共同承担违约责任。这种判决对于后履行一方是极为不公平的。因为，负先履行合同义务一方是否履行合同以及是否正确、全面地履行合同决定了后履行一方根据合同所期待的利益能否完全实现，先履行一方先期违约，使后履行一方所期望的利益不能实现。此时，若不给予其一定的保护措施，促使先履行一方履行合同，反而要求后履行一方也承担违约责任，势必会产生利益上的倾斜，不利于约束先履行一方的违约行为，最终影响交易安全。正是考虑到这一点，立法者在制定《合同法》时，规定了“后履行抗辩权”，使得长期在双务合同中存在的“双方违约”与“单方违约”混淆局面得到了控制。

第二种意见正确运用了后履行抗辩权制度。

所谓后履行抗辩权，是指在有履约顺序的双务合同中，后履行一方当事人在先履行一方当事人不履行合同或履行合同不符合约定时，有权拒绝先履行一方当事人的履约要求。行使后履行抗辩权的前提是：（1）合同的双方当事人应互负债务，即该合同应为双务合同，如买卖合同、租赁合同。其特征是同—合同双方当事人正负对待给付义务，履行行为具有关联性。（2）当事人互负的债务有先后顺序。一般来说，双务合同当事人是无履约顺序要求的，但根据法律或当事人自行约定，可以对双方的履约顺序作出规定。双务合同中的履约顺序是“同时履行抗辩权”与“后履行抗辩权”区分适用的前提。在无履约顺序要求的双务合同中，任何一方当事人都可以在另一方当事人履约行为不符合要求时，以“同时履约抗辩权”拒绝其提出的履约要求。这一抗辩权是双方当事人都享有的。而对于“后履行抗辩权”，仅为后履行一方当事人所享有。（3）先履行抗辩权的行使须是先履行一方当事人不履行合同或履行不符合约定。“不履行”是指先履行一方当事人丧失了履行合同的能力或当事人拒绝履行。“履行不符合约定”即指迟延履行、部分履行、瑕疵履行等情形。应当注意，后履行抗辩权在行使时要受到一定的限制，这主要表现在：一方面，后履行一方所拒绝的履行义务应当与先履行一方未履行的义务保持一定的对价性。即后履行一方只能拒绝先履行一方相应的履约请求，抗辩权的行使超出适当范围的，后履约一方应承担违约责任。另一方面，在先履行一方按约履行后，后履行一方不得再延迟履行，否则构成违约。后履行抗辩权实质上是对应当先履行合同一方当事人违约的抗辩，它保护了后履行一方当事人的后履行利益，后履行利益主要包括“顺序利益”和“履行前提利益”。“顺序利益”即是后履行—方期待在由履约顺序而产生的时间差中获取的利益。本案从另一个角度来看，供方同样享有顺序利益，即由合同生效到需方支付价款这段时间之内利用时间差去准备资源。倘若需方拒不支付定金和货款，要求供方供货，便损害了供方的顺序利益，供方同样有拒绝履行供货义务的权利。“履行前提利益”是指一方的履行是另一方履行的前提条件。

附：法院处理结果

在本案中，喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效，对双方当事人均有法律拘束力。按照合同，供需双方当事人互负给付义务，喜雨公司负有“提供符合约定标准的绿豆”的义务，开发公司则负有“支付约定的货款与定金”的义务，且根据合同约定，双方的履行次序依次是：需方支付定金及部分货款，然后供方供货，最后需方结清余款。但在本案中，在需方按时支付定金及部分货款后，供方提供的货物并不符合合同约定，因此，根据《合同法》第76条的规定，需方有权拒绝支付余款。

【案例2-15】甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。

【任务】试用抗辩权的法律知识分析乙向甲主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费的行为的法律性质。

【评析】

符合法律规定。乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。不安抗辩权，又叫先履行抗辩权，是大陆法系合同法中的重要制度，指在双务合同中，如果双方在履行期限上并不一致，应当先履行债务的一方当事人有确切证据证明对方当事人履行能力严重恶化，以至有不能履行债务或者不能履行债务可能之情形发生时，在该对方当事人没有为对待履行或提供履行能力的担保前，该应当先履行债务的一方当事人为保护自己的权益，有权中止其所应当履行的合同债务。中止履行后，当对方当事人提供适当担保时，该应当先履行债务的一方当事人应

恢复履行；对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，该应当先履行债务的一方当事人有权解除合同。 本案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。

【案例2-16】20XX年5月2日A公司与B公司签订了一份木材买卖合同，合同约定由B公司在A公司住所地向A公司交付一批木材，但合同对木材价款没有作出明确的约定。20XX年5月20日合同履行期限届满，A公司主张以当天B公司所在地的木材市场价格为标准向B公司支付，B公司因价格过低而不同意。双方经过进一步协商，仍不能确定木材价格，而且依据木材买卖合同的条款和交易习惯也不能确定。为此，B公司将A公司诉至法院，法院经审理后依法判决A公司支付，但A公司在判决生效后一直以财务紧张、无力支付为由拒付。同时，经查明，A公司确实无力支付，但C公司欠A公司50万元到期货款没有偿还，A公司也一直没有采取任何措施要求C公司偿还该笔货款。

【任务】结合合同保全的法律知识，阐述B公司寻求法律救济的途径和方法。

【评析】

①B公司将A公司诉至A公司住所地法院法院。《民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民事诉讼法》司法解释规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

②B公司可以自己的名义行使A公司对C公司的债权。本案例已经构成代位权。根据合同法的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

【案例2-17】蓝翔贸易商行于20XX年9月向木阳服装厂订购了一批童装，总价值18万元。蓝翔贸易商行预付了货款的20%即3.6万元，约定年底交货，20XX年11月蓝翔贸易商行打电话给木阳服装厂要求变动一下童装的部分花色，因公司负责人出差外地，接电话的人员草草记下电话内容后，就忘了此事，等到20XX年12月底，木阳服装厂将童装交给蓝翔贸易商行后，蓝翔贸易商行发现童装的花色并未变更，仍和原合同规定的一样，蓝翔贸易商行询问木阳服装厂厂长时，木阳服装厂厂长说并不知道蓝翔贸易商行要求变更花色，蓝翔贸易商行说在20XX年11月底打过电话给木阳服装厂，木阳服装厂接电话之人见闯了祸就矢口否认接过此电话，蓝翔贸易商行即以木阳服装厂违约为由拒付货款，木阳服装厂见要不回货款，即提起诉讼，要求蓝翔贸易商行承担违约责任，支持货款及违约金。

【任务】试用合同变更的法律知识分析蓝翔贸易商行要求改变童装花色的行为的法律性质及双方当事人最终的履行依据。

【评析】

①20XX年11月蓝翔贸易商行与木阳服装厂关于改变童装花色的合同变更不成立。对合同条款的实质变更必须取得另一方的明示同意，不能适用推定合同变更。

②应以9月份的合同执行。因为合同变更并未成立，双方之间有效的合同仍然为9月份的合同。

③违约成立。但考虑本案的实际情况，可以酌情降低赔偿金。

【案例2-18】A欠B款29380元，B欠C款4万元，C觉得对B追款无望，遂将其中的29380元债权转让给了好友A，A以此要求与B进行抵销。B则认为，A与C之间的债权转让没有征得其同意，且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此，该债权转让无效。

【任务】试用合同转让的法律知识分析A、C之间的债权转让的法律效力及其对B履行债务的影响。

【评析】

本案中，转让方C与受让方A之间的债权转让合同系双方真实意思表示。且通知了债务人B，且不存在着债权转让的除外情形。即依合同性质、当事人约定及法律性质不得转让。故A、C、之间的债权转让应发生法律效力，B应依法向A履行债务。

【案例2-19】从1995年起，北京某建筑材料公司就一直为某建筑公司提供建筑材料，两家公司一直建立着良好的供货关系。可是自从1999年起，建筑公司就由于经营不善，一直不景气。截至20XX年年底，建筑公司共拖欠材料公司建筑材料费150多万元。材料公司多次向建筑公司索要欠款，但建筑公司一直以种种理由推诿不予支付。20XX年2月，建筑公司将此债务转移给了某房地产公司，约定由这家房地产公司承担其全部债务。20XX年3月，房地产公司与材料公司在建筑公司的促成下，签订了一份《未结货款协议》。双方在协议中约定，150多万元的债权减至100万元，且还款期限自20XX年6月始至20XX年1月止，每月偿付5万元，期限达30个月。可在协议签订后不久，材料公司查询房地产公司企业档案时才发现，其注册资金只有200万元，20XX年销售收入600多万元，亏损达800多万元，20XX年所有者权益为-4255．3万元，资产负债率达224％，根本不具备偿债能力。于是，材料公司以建筑公司与房地产公司合谋欺诈，使自己的债务面临巨大风险为由，将这两家公司告上了法庭。

【任务】试用合同转让的法律知识完成下列任务：

①分析建筑公司将债务转移给某房地产公司的行为的法律效力；

②分析材料公司的权利救济方法。

【评析】

①建筑公司将债务转移给某房地产公司的行为不合法。根据合同法的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定办理批准、登记等手续；本案中，建筑公司将债务转移给某房地产公司并未取得材料公司的同意。

②可以请求撤销。在建筑公司将其债务转让给房地产公司时，未能将房地产公司的情况如实地告知材料公司，而且是其促成材料公司与房地产公司订立《未结货款协议》的，这种行为已构成欺诈。故判决撤销材料公司与房地产公司于20XX年3月签订的《未结货款协议》。《合同法》第五十四条所规定的《协议》撤销的法定情形为：当受害方因重大误解订立，或由于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使受害方在违背真实意思的情况下订立合同时，受损害方有权请求法院撤销。同时，我国《民法通则》第四条还规定，“民事活动应当遵循诚实信用原则”，《合同法》第六条更是明确规定了，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，且《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，房地产公司的企业档案材料记载的是“资不抵债，经营程度进一步恶化”。可是建筑公司在促成两家公司签订《未结货款协议》时，却只字不提，同时，房地产公司也没有尽到将自身经营连年严重亏损的实际情况如实告知材料公司的义务。按照上述法律条文的规定，他们的这种行为在主观上存在诱使材料公司作出错误意思表示的明显故意，已经可以认定为欺诈行为。既然构成了欺诈，

就符合《合同法》的规定，材料公司据此要求撤销与房地产公司签订的《未尽货款协议》，是具备事实和法律依据的。

【案例2-20】1999年6月，某百货商场向甲服装公司订购了1000件羽绒服，约定于1999年9月25日交货。1999年8月30日，甲公司通知百货商场，因其发生不可抗力，不能按时交货，请求将延长交货时间。百货商场经调查了解到，因国际市场羽绒服价格上涨，甲公司将其已生产的产品全部销往了国外。对此，百货商场提出解除与甲公司的合同。但甲公司表示，其已经准备好了所有的原材料，可以立即为百货商场生产。甲公司同时表示，已经与乙服装公司协商好，由乙服装公司代其为百货商场生产500件羽绒服，可以在10月25日交货。为了赔偿百货商场的损失，甲公司承诺将每件羽绒服降价40元。百货商场对此表示同意。至10月27日，甲、乙两公司应交付的1000件羽绒服仍然毫无踪影。11月1日，百货商场通知甲公司，解除双方的合同，并要求其承担违约责任。

【任务】试用合同终止的法律知识完成下列任务：

①分析百货商场先后两次提出的解除合同要求的法律效果；

②分析乙公司在本案中的法律地位，并分析甲公司辩称其“只能承担一半违约责任，另一半违约责任由乙公司承担”的观点。

【评析】

①第一次解除合同合理。根据合同法的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。第二次解除合同值得商榷，一般认为解除合同和违约责任不能同时并存，解除合同并非违约责任的承担方式。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

②乙公司属于第三人，与百货商场并无直接的法律关系。公司辩称其只能承担一半违约责任，另一半违约责任由乙公司承担无法律依据。合同的当事人双方是甲公司和百货商场，根据合同相对性原则，乙公司不需承担对百货商场的违约责任。

【案例2-21】

天虹公司与甲地的华运公司签订一份盆景购销合同，合同约定：天虹公司向华运公司提供价值100万元的盆景，天虹公司先将盆景运送到华运公司，华运公司收货后一个月内向天虹公司付款。天虹公司认为此种约定风险太大，坚持要华运公司提供担保。华运公司找到位于甲地的蓝山公司，蓝山公司同意为华运公司担保，并作为保证人与天虹公司签定了保证合同。天虹公司仍然不放心，遂与华运公司在原购销合同中补充约定：华运公司以其在甲地的属于华运公司的一处房屋作为合同履行的抵押担保，如果华运公司到期不履行100万元的付款义务，则天虹公司有权就该房屋行使优先受偿的权利。

【任务】试用合同的担保的法律知识完成下列任务：

①分析天虹公司与华运公司的盆景购销合同涉及到的担保方式；

②分析天虹公司与华运公司补充约定的“以房屋作担保”条款的法律效力；进一步分析如果双方进一步补充约定“如果华运公司到期不履行付款义务，则房屋归天虹公司所有。”的法律效力；

③分析华运公司在约定的付款期不履行付款义务，天虹公司的救济途径和方法。

【评析】

①合同担保有保证、抵押、质押、留置和定金等5种。本案中涉及到保证和抵押两种担保方式。蓝山公司同意为华运公司担保，并作为保证人与天虹公司签定了保证合同为保证担保；华运公司以其在甲地的属于华运公司的一处房屋抵押为抵押担保。

②此条款无效，根据物权法和担保法规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

③被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【案例2-22】张某做饲料生意，因资金短缺，于2001年6月20日，通过王某介绍并担保向李某借款5万元，双方约定月利率为15‰，还款期限为20XX年6月20日。同日由张某出具了借据一份给李某，王某在借据上签名担保。当时在场人还有胡某和庄某。后于20XX年3月20日，李某因借据丢失，遂与张某协商，自愿放弃部分利息，将月利率减为9‰，并由张某重新出具借条一份给李某，同时李某出具了一份证明，证明2001年6月20日张某出具的借据作废。后经李某多次催要，张某和王某均未履行还款及保证义务，后李某遂诉至法院，要求张某立即偿还其借款5万元及利息，并要求王某承担连带偿还责任。

【任务】试用合同担保的法律知识完成下列任务：

①分析张某、王某和李某之间的法律关系；

②分析20XX年3月20日李某与张某协商的法律性质以及张某不履行还款义务时王某应承担的法律责任。

【评析】

①张某与李某签订的是借款合同，借款合同当事人分别为张某与李某。李某与王某成立了保证合同，保证合同当事人分别为李某与王某。

②王某应承担连带赔偿责任。根据物权法和担保法的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

【案例2-23】张某欲开办一个酒店，但资金不足，于20XX年1月以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办理了登记手续。20XX年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。20XX年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，在20XX年7月，农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。

【任务】试用合同的担保的法律知识完成下列任务：

①分析张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后的法律效力；

②分析农业银行将抵押权单独转让的行为的法律效力；

③分析工商银行、农业银行、建设银行抵押权的实现；

④若工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，分析此时抵押权的实现；

⑤若李某的租赁合同尚未到期，分析租赁合同和抵押权之间的法律关系；

⑥分析前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权。

【评析】

①继续有效。《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”

②将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。

③工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。

④工商银行的抵押权顺序在农业银行之前，先受偿。农业银行只能就抵押物价值超出工商银行债权的部分受偿。根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

⑤可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。

⑥根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。

【案例2-24】湖北首例专利质押案例按期还款→汉网20XX年09月29日消息（记者王作晖 通讯员容伯轩 王佳）武汉中新化工有限公司拿出一项发明专利，通过担保公司贷到100万元，按期还款，成为湖北首例专利质押的成功案例。昨日，市专利质押工作专题研讨会上，武汉科技担保有限公司总经理王群峰介绍了这一案例。中新化工公司是一家成长中的高新技术企业，去年5月，需要一笔流动资金，希望武汉科技担保公司提供担保，中新化工拿出一项发明专利作为质押。武汉科技担保公司对这项专利做了查询，向上下游企业咨询，专利的价值得到很多企业认可。担保公司找了专门机构对这项专利进行评估，做质押登记。一个月后，中新化工从银行拿到了100万元贷款，借期一年。今年6月，中新化工按时还款。王群峰向省专利局查询，此为湖北首例专利质押的成功案例。

【案例2-25】

甲公司向乙银行贷款30万元，期限为1年，甲公司以自己新购的高级小轿车抵押，该抵押办理了合法有效的抵押登记手续。某日该公司一名无驾驶证的员工将车开出，发生重大交通事故，该车在丙修理厂大修，费用10万元。因修理费未付，该车留置在丙处。贷款到期后，甲公司未能归还贷款，乙银行提起诉讼，在法院处置该车时，先付清丙的修车款10万元，剩余部分归还银行贷款本息。

【任务】试用合同的担保的法律知识完成下列任务：

①分析案例中涉及的法律关系的法律效力；

②分析法院处置小轿车的行为效果。

【评析】

①本案小轿车上先后有合法有效的抵押权和留置权。属于抵押权和留置权的竞合。

②合法。抵押权与留置权竞合时，留置权优于抵押权。因为：⑴留置权是法定物权，应优于其他物权；⑵留置物在两权竞合时被留置权人占有，占有作为动产公示的效力可以对抗第三人；⑶留置权人占有留置物，如果强行规定抵押权优先，在实践中会造成抵押权行使的

诸多困难，引起更多纠纷。⑷留置权担保的债权与留置物有直接关联，留置权债权的发生，使抵押物增加新的价值，留置权的债权只是这一新增价值的代价，并且这一新增价值原本处于抵押物价值之外，抵押权人不应对此享有优先权。

【案例2-26】1999年7月，王某委托北京市某信息咨询有限公司(以下简称咨询公司)为其代办购买本市菜市口地区一间平房的全部手续，王某向该咨询公司交纳了一万元定金，并与其签订了定金收付书，其中约定：王某委托咨询公司购买坐落于菜市口的房屋，总金额为九万元，王某交付定金一万元；总周期为15日，如购房未成功咨询公司应如数退还王某定金。在履行期限即将届满的第十四天，某咨询公司电话通知王某，代购义务无法履行，要求王某取回定金。王某不同意，即起诉至法院，要求解除合同，并双倍返还定金。

【任务】试用合同担保的法律知识“预测”法官判决的主要观点。

【评析】

原、被告之间的协议属委托购房协议，双方在协议中明确约定购房不成功，被告如数退还原告定金。现双方均同意解除委托购房协议，不存在异议，被告所收定金应如数退还原告。原告要求双倍返还定金缺乏法律依据。因此法院可以判决，解除双方的委托购房协议，被告某咨询公司返还原告定金人民币一万元，驳回原告的其他诉讼请求。 因为当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

【案例2-27】山东省青州市卷烟厂职工程某与其恋人定于2000年11月17日举行婚礼仪式，其于1个月前与某婚庆服务社达成协议，由该社为其提供“婚庆一条龙”服务。该协议由婚庆服务社提供，为填充表格式，主要内容为婚礼时间、服务内容和备注。经双方商定，双方签订如下合同：婚礼日定于阴历十月二十二日，在约定时间内由将6辆奥迪彩车开至女方家，并提供录像、新娘盘头、化妆等服务项目，支付租金680元。服务社在合同签订时预收现金100元，在备注部分有打印的“因用户原因取消合约订金不退”条款。后程某在合同履行日前又支付了500元。但该服务社未按约提供服务。一是车辆比预定时间晚到一小时，且成了5辆；二是因车辆晚到，新娘只得另请他人化妆、盘头；三是婚礼仪式举行时，该服务社录像机突然因故障不工作，致使“过门”、“拜天地”及“闹房”等重要场景未及录像。

【任务】试用违约责任的法律知识完成下列任务：

①分析程某与婚庆服务社之间的约定的法律效力；

②分析婚庆服务社未按约提供服务的法律后果；

③分析程某认为该婚庆服务社的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤，要求婚庆服务社赔偿精神损失3000元的请求的法律依据。

【评析】

①程某与该服务社双方签订的婚庆服务合同系合同双方自愿订立，并且与法律法规无相悖之处，该合同合法有效。属于合同法上的无名合同

②依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中服务社未能全面履行合同约定的义务，构成违约，给造成的损失应予赔偿。

③要求婚庆服务社赔偿精神损失3000元的诉讼请求并无法律依据。合同法是典型的补偿性救济，不得同时使用精神损害赔偿。如果程某坚持要索取精神损害赔偿的话，可以选择侵权之诉。

附：法院审理结果

山东省青州市人民法院经审理确认了上述事实。青州市人民法院认为程某与该服务社双方签订的婚庆服务合同系合同双方自愿订立，并且与法律法规无相悖之处，该合同合法有效。

依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中服务社未能全面履行合同约定的义务，构成违约，给造成的损失应予赔偿。2001年11月28日，双方当事人自愿达成和解协议，服务社当庭赔偿程某精神损失抚慰金1600元，案件受理费 74元，由服务社负担。

【案例2-28】2000年7月3日宋继鸿（女，32岁）向成都大运旅行社缴纳了定金准备参加其组织的成都、重庆、三峡、武汉四地游，可大运旅行社因报名人数较少，私自将宋继鸿等人转交到成都中国青年旅行社，中国青年旅行社雇用了成都干休所的车辆。7月7日在旅行途中，发生了交通事故造成宋继鸿胸部以下高位截瘫。事故发生后，重庆市高等级公路行政执法大队做出道路交通事故责任认定：车辆不合格，成都干休所驾驶员对这起交通事故负全部责任。 20XX年8月19日，重庆市第一中级人民法院做出一审判决：宋继鸿等人按照成都青旅广告所载明的内容和条件，向成都青旅缴纳定金后旅游合同已经成立。成都中国青年旅行社赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费精神抚慰金等合计1，884，281.91元。成都大运旅行社承担连带赔偿责任。宋继鸿要求成都干休所承担责任的诉讼请求，不属本案调整范围，应另案处理。 在接到判决书之后，成都中国青年旅行社向重庆市高级人民法院提起上诉。20XX年 2 月 28日，重庆市高级人民法院做出终审判决：认为本案是侵权之诉。由成都干休所和成都大运共同赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费、精神抚慰金等合计865，657.91元。驳回原告要求成都青旅承担赔偿责任的诉讼请求（中央电视台20XX年5月13日《经济与法》栏目）。

第三章 公司法

【案例3-1】张×、李×、赵×3人投资设立一有限责任公司。张×出资20万元人民币，李×以价值20万元的房屋出资，赵×出资人民币10万元。后经营失败，公司欠甲100万元，公司资产价值50万元，甲知道张×具有偿还能力，在公司财产不足清偿债务时，要求张×偿还所欠的债务。

【任务】根据公司法的规定分析公司的性质。

案例评析：我国《公司法》确认了公司的两种形式，即股份有限公司和有限责任公司。这两种公司具有一个共同的特点，公司的股东股东仅以自己的出资或持有股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对外承担责任。张、李、赵3人设立的有限责任公司所欠债务，应以其（公司）全部财产对外承担责任。在张、李、赵3人足额出资后，3人只以各自出资额为限对公司承担责任，而公司以自身财产对外承担责任。据此，债权人甲只能要求公司清偿债务，而不能对张×本人提出清偿债务的请求。

【案例3-2】甲集团有限责任公司是一家大型棉毛制品公司，有两个下属公司：一是乙制衣有限责任公司，该公司为甲集团的全资子公司。二是丙制衣公司，为甲集团的分公司。20XX年7月，在某市经贸洽谈会上，甲集团董事长王某遇到丁棉纺厂厂长李某，李某称其厂有一批质地良好的棉布待销，王某想到下属两个公司正需棉布，遂给李某牵线介绍。20XX年8月,丁棉纺厂与乙公司、丙公司签订了一份购销合同，丁棉纺厂供各种棉布共计400包，价款200万元，乙公司、丙公司为共同需方，各提货200包，价款各为100万元，货到2个月后付款。发货后3个月过去了，两公司以种种借口搪塞，不付丁棉纺厂的货款，丁棉纺厂遂以甲集团为被告向法院起诉，要求其承担下属公司的经济责任。甲集团辩称：乙公司为独立法人，应独立承担民事责任，丁棉纺厂应以乙公司为被告。而丙公司已被张某承包，在承包协议中明确规定，承包期间，债仅债务由张某负责。因此甲集团不承担责任，请求法院驳回丁棉纺厂的诉请。法院经审理认为，丁棉纺厂和乙公司、丙公司签订的棉布购销合同合

法有效，乙公司为独立法人，应独立承担民事责任。丙公司为甲集团的分公司，不具有法人资格，其民事责任由甲集团承担。甲集团与张某在承包协议中规定的“承包期间，债权债务由张某负责”条款，对外无法律效力。法院判决，乙公司付原告丁棉纺厂货款及利息103.5万元，甲集团给付原告丁棉纺厂货款及利息共103.5万元。

【任务】根据公司的分类分析子公司与分公司的区别，并能掌握母公司与子公司、总公司与分公司之间的关系。

案例评析：母公司与子公司之间的关系体现的是控股关系；总公司与分公司的关系是隶属关系。子公司有独立财产和独立承担责任的能力，母公司只不过是子公司的大股东而已，子公司具有独立的法人人格，所以母公司对子公司的债务只需要以自己的出资额为限承担责任；而分公司没有独立的名称和独立承担责任的能力，它只不过是总公司的分支机构而已，所以分公司不具有法人人格，总公司需要以自己的全部资产对分公司的债务承担责任；据此，本案中，乙制衣有限责任公司为甲集团的子公司，应独立承担民事责任，而丙制衣公司为甲集团的分公司，其民事责任应由甲集团来承担。法院在判决中对此进行明确区分是正确的。

【案例3-3】20XX年7月原告A公司向B公司提供牛皮纸，双方口头约定货到付款。原告按约提供给B公司价值为23000元的牛皮纸。B公司收货后，签发一张23000元的转账支票给原告。次日，原告持支票向银行提出付款，因“存款不足，无款支付”遭银行退票。于是原告上门向B公司追款，B公司称其没钱，等有钱再付进行搪塞。原告在多次与B公司交涉无果的情况下起诉二股东李某、张某，请求法院判令B公司的股东李某、张某偿付这笔欠款，并负连带清偿责任。另查，B公司于20XX年5月登记为有限责任公司，注册资本50万元，由二股东组成，股东李某投入30万元，占60%股份，股东张某投股20万元，占40%的股份。张某系B公司的法定代表人。原告A公司诉称，B公司的操纵者二被告李某、张某利用其股东特有的地位，签发空头转帐支票，采取欺诈原告的手段，损害了原告的合法权益，二被告理应连带清偿原告货款23000元。被告李某、张某辩称，B公司经工商部门合法登记，取得了公司独立法人资格，根据《公司法》有关规定，该笔任务应由B公司的财产独立承担责任，而不应由B公司的股东清偿。请求法院驳回原告的诉讼请求。

【任务】根据公司法规定分析对公司企业法人人格的否认的意义。

案例评析：公司是具有法人人格的企业，所以公司的股东仅对公司债务承担有限责任；但如果公司股东滥用公司的企业法人的独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，这时应当否认公司的企业法人人格，股东应对公司债务承担连带责任。企业法人人格的否认是具有非常重要的意义的，它可以在保护债权人的利益的同时，也严格规制了股东的行为。据此，可以对本案作出如下分析：

①B公司具有法人资格，B公司是20XX年5月经工商登记，二股东注册资金50万元，符合有限责任公司设立条件，有独立的法人财产，有独立承担责任的能力。

②B公司的股东滥用公司人格欺诈原告，原告与B公司约定货到付款，原告按约交货，B公司的操纵者股东李某、张某，明知B公司上无足额存款，仍要签发转帐支票，利用B公司企业法人人格和自己股东特有条件，欺诈其相对当事人原告，违反双方的约定合同，损害了原告的利益。造成原告利益的损害原因，一方面是B公司具有企业法人人格这个面纱，另一方面是被告利用其股东地位，滥用股东权利，违反诚信原则，采取欺诈手段。如果仅要B公司来承担责任，那么债权人的合法权益无法得到保护，然后躲在B公司后面操纵的被告李某、张某却逃之夭夭，于情于法相悖。为追求法律公正，本案处理时应维护债权人的合法权益，根据《公司法》第二十条第三款的规定，揭开B公司的面纱，让滥用公司法人独立地位的的股东李某、张某承担连带法律责任。

综上所述，B公司虽然具备独立的法人资格，有独立承担责任的能力，但由于B公司的股东李某、张某采取欺诈手段，滥用公司法人独立地位，损害了原告的利益，李某、张某应当对B公司这笔债务承担赔偿责任。

【案例3-4】A、B、C三人经协商，准备成立一家有限责任公司甲，主要从事家具的生产，其中A为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元，B从银行借款20万元现金作为出资，C原为一家国有家具厂厂长，具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。A、B、C签订协议后，向工商局申请注册。

【任务】根据公司法规定分析有限责任公司股东的出资要求。

案例评析：有限责任公司股东可以采用货币、实物、土地使用权以及无形资产等。股东出资时要注意出资的方式的合法性以及出资的交付和验资等。本案例中有三种出资形式：即实物，现金，无形资产。其中A的出资为实物出资，符合我国《公司法》的规定；B虽然是从银行借的资金，但并不影响其出资能力，故属货币出资，符合我国《公司法》的规定；C的出资是无形资产，但我国《公司法》只规定工业产权和非专利技术可作为无形资产出资，以管理能力作为出资不符合我国《公司法》的规定。

【案例3-5】某股份有限公在设立过程中发生了下列情形：该公司发起人共有7人，其中3人在中国境内有住所；注册资本为人民币8000万元，其中2500万元由发起人认购，其余向社会公开募集；由于是募集设立的股份有限公司，所有出资必须以货币的形式；创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；发起人向社会公开募集的股份由证券公司承销并由其代收股款；认股人在交纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款。

【任务】根据公司法的规定掌握股份有限公司的设立条件。

案例评析：股份有限公司的设立条件为：①发起人符合法定人数。发起人的人数为2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。②发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。③股份发行、筹办事项符合法律规定。④发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。⑤有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。⑥有公司住所。在设立过程中要注意发起人的人数、发起人认购的股份数要求、创立大会的召开以及出资的方式等。本案中在设立过程中存在以下问题：①发起人在中国境内有住所的至少为4人，要全体发起人过半数以上在中国境内有住所。②发起人认购的股份违法，不得少于2800万元。《公司法》第八十五条，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。③所有出资不必须以货币的形式，发起人的出资方式，可以用货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等。④创立大会的召开时间应当自股款缴足之日起三十日内主持召开，而不是结合市场情况由发起人决定。《公司法》第九十条第一款 发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成. ⑤发起人向社会公开募集股份，应当由银行代收股款。《公司法》第八十九条 发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。⑥发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。《公司法》第九十条第二款 发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

【案例3-6】甲乙两家公司与另外7家国有企业拟联合组建设立“丙有限责任公司”，公

司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。20XX年3月，丙公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价1200万元；乙出资1400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持了首次股东会会议，设立了董事会。20XX年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1.5亿元，增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资。7家股东出资总和为表决权总数的58.3%。2家股东不赞成增资，出资总和为表决权总数的41.7%。股东会通过了增资决议，并授权董事会执行。

【任务】根据公司法对有限责任公司股东会的规定，分析本案中股东会在召开时存在什么问题。

案例评析：有限责任公司的股东会议有定期会议与临时会议之分，公司法第40条：股东会会议分为定期会议和临时会议。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或不舌监事会的公司的监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。公司法第39条规定：首次股东会由出资最多的股东召集和主持。公司法第44条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少主次资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。所以本案中有以下不合法的地方：①丙公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的提议权的规定不合法。②丙公司的首次会议由甲召集和主持不合法。③丙公司股东会作出增资决议不合法。

【案例3-7】某房地产股份公司注册资本为人民币2亿元。后来由于房地产市场不景气，公司年底出现了无法弥补的经营亏损，亏损总额为人民币7000万元。某股东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年4月10日召开临时股东大会，并于3月20日在报纸上刊登了向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议议程包括以下事项： ①选举更换部分董事，选举更换董事长；②选举更换全部监事；③更换公司总经理；④就发行公司债券作出决议；⑤就公司与另一房地产公司合并作出决议。股东大会上，上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。

【任务】掌握股份有限公司临时股东大会的召开条件、召开的要求以及股东大会的职权。

案例评析：股份有限公司临时股东大会的召开要满足以下几种情形之一：（1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（3）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时；（6）公司章程规定的其他情形。本案中有以下不合法的地方：

①公司未弥补的亏损超过了实收股本总额三分之一。所以根据公司法规定，应当及时召开股份有限公司的临时股东大会。 ②第一项董事长由董事会选举产生，股东大会无权选举更换。 第二项不一定能更换全部监事，看有没有职工代表担任监事了。 第三项股东大会无权更换总经理，第五项合并决议仅半数通过是不够的。股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

【案例3-8】某股份有限公司（本题下称\'股份公司\'）是一家于2000年8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于20XX年3月28日召开会议，会议召开的情况以及讨论的有关问题如下：①股份公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D；董事E因出国考察不能出席会议；董事F因参加人民代表大会不

能出席会议，电话委托董事A代为出席并表决；董事G因病不能出席会议，委托董事会秘书H代为出席并表决。②出席本次董事会会议的董事讨论并一致作出决定，于20XX年4月8日举行股份公司20XX年度股东大会年会，除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外，还将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过，即：增加2名独立董事；修改公司章程。③根据总经理的提名，出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意，聘任张某为公司财务负责人，并决定给予张某年薪10万元；董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案，表决时，除董事B反对外，其他均表示同意。④该次董事会会议记录，由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

【任务】根据《公司法》关于股份有限公司股东大会和董事会职权的规定，分析本案中所列事项是否符合法律规定。

案例评析：①首先，出席该次董事会会议的董事人数符合规定。根据规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。其次，董事F电话委托董事A代为出席董事会会议不符合规定。根据规定，董事因故不能出席董事会会议时，可以书面委托其他董事代为出席。再次，董事G委托董事会秘书H出席董事会会议不符合规定。根据规定，董事因故不能出席董事会会议时，只能委托其他董事出席，而不能委托董事之外的人代为出席。

②首先，股东大会的会议通知时间不符合规定，根据规定，召开股东大会的，应该将会议召开的时间、地点和审议事项于会议召开20日前通知各股东。

其次，修改公司章程由股东大会以普通决议通过不符合规定。根据规定，该事项应当以特别决议通过。

③首先，出席本次董事会会议的董事讨论并一致通过的聘任财务负责人并决定其报酬的决议符合规定。根据规定，该事项属于董事会的职权范围。其次，批准公司内部机构设置的方案不符合规定。根据规定，董事会决议必须经全体董事的过半数通过。在本题中，董事B反对该事项后，实际只有3名董事同意，未超过全体董事7人的半数。

④董事会会议形成的会议记录无须列席会议的监事签名。根据规定，董事会的会议记录由出席会议的董事签名。

【案例3-9】王某是某市百货大楼股份有限公司(以下简称百大公司)的董事兼总经理。20XX年11月，王某以华天商城的名义从国外进口了一批家电产品，总计价值为380万元，后王某又将该批家电产品全部销售给凯地家电销售中心(以下简称家电中心)。百大公司董事会获悉上述情况后，认为王某身为本公司董事兼总经理，经营与本公司同类的业务，王某的行为违反了《公司法》关于董事、经理竞业禁止的规定，属于无效行为，并作出决议，责成王某取消该销售合同，将这批家电改由百大公司经营销售。家电中心则认为，这批家电的购销合同是在其与华天商城之间签订的，与百大公司没有任何关系，而该销售合同系双方共同协商一致达成，合同内容也不违反法律，因此，这是一份已经生效的合同，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。至于王某作为百大公司的董事兼总经理而以华天商城的名义经营同类业务，这是百大公司的内部事务，与华天商城及家电中心无关。

【任务】根据公司法相关规定完成以下任务：分析董事、高级管理人员的义务和责任，并找出本案中董事违反了什么义务并应承担什么责任。

案例评析：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他

人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。

本案所涉及法律问题主要是关于公司董事责任、公司董事或经理违反\"竞业禁止义务\"以及与第三人的关系等。

首先应注意《公司法》对公司董事责任的规定，这些规定主要指《公司法》第五十九条至第六十三条、第一百二十三条、第二百一十四条和第二百一十五条。其次，公司董事、经理违反\"竞业禁止义务\"而在经营过程中与他人所签订的合同是否有效？这正是本案的焦点。王某以华天商城的名义与家电中心签订的购销合同应被认为是华天商城与家电中心的合同，其意思表示真实、主体和合同内容均合法，故该合同应为有效合同。应当认为家电中心的观点符合法律规定。

另外，公司法对董事、经理违反\"竞业禁止义务\"所应承担的法律责任有具体规定。参见《公司法》第一百二十三条、第六十一条和第二百一十五条，主要可归纳为：由此所得的收入归公司所有，由公司给予处分，公司并可由此要求赔偿损失。

【案例3-10】20XX年8月，王某个人投资20万元成立了一家一人有限责任公司，经营建筑材料。后因经营不善，造成较大的经济损失，公司无力继续经营，王某所投资的20万元已远不够用于偿还债务。公司债权人向法院提起民事诉讼，要求王某清偿剩余债务。法院经审理后认为：王某投资成立一人公司，依法本应对公司债务承担有限责任；但由于一人公司的营业场所与王某个人居所合一，公司会计记录不清，公司经营性收支与王某个人收支未作区分，导致无法证明公司财产独立于股东个人财产，依据《公司法》第64条规定，遂判决王某以其个人财产对公司剩余债务承担连带清偿责任。

【任务】分析一人有限责任公司的债务与股东责任之间的关系。

案例评析：这是一起由于一人公司股东未能将公司财产与其个人财产相分离，而导致股东个人连带承担清偿公司债务的案例。通常情况下，股东对公司债务承担有限责任是公司制度的一个重要特点。对公司来说，全部财产是其承担公司债务责任的界限；对股东来说，其对公司债务承担的责任是以出资额为限，除法律规定的特殊情形外，公司或者债权人都不得要求股东超过其认缴的出资额或者认购的股份，对公司债务承担责任。在商品经济漫长的发展过程中逐步确立起来的股东有限责任制度，能够有效地防范和减少股东的投资风险，有利于保护和鼓励投资，促进社会就业，刺激经济的发展。

【案例3-11】A企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有4人，全部是国家投资的机构任命的干部，董事会每届任期两年。董事会决定由董事长张某兼任另一有限责任公司的总经理。监事会有3名成员：他们是董事长，总经理和职工代表。

【任务】分析国有独资公司与普通有限责任公司在组织机构上的区别。

案例评析：① 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

②国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

③国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

④国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

【案例3-12】某股份公司注册资本为2000万元，公司现有法定公积金800万元，任意公积金400万元，现该公司拟以公积金700万元转为公司资本以增资扩股。

【任务】依《公司法》的规定为该公司拟定一个转增注册资本的方案

案例评析：以法定公积金转增为公司资本，其留存的法定公积金不得少于转增前注册资本的25%。所以留存的法定公积金至少为：2000×25%﹦500万元。可以转增注册资本的法定公积金为：800﹣500﹦300万元。而公司拟以700万元转增公司注册资本，所以可以把任意公积金400万和法定公积金300万元拿出来转增为公司注册资本是合法的。

【案例3-13】A有限责任公司为扩大公司生产经营规模，于20XX年3月10日召开股东会，经持70％表决权的股东同意，决定吸收合并B有限责任公司。同年3月18日通知了甲、乙、丙、丁四位债权人，并于4月5日在报纸上进行了公告。4月16日，甲、乙、丙三位债权人均向A公司提出清偿债务的要求，A公司按照规定向甲、乙债权人清偿了债务，向丙债权人提供了相应的担保。6月11日，丁债权人也向A公司提出清偿债务的要求，A公司对丁债权人既未清偿债务，也未提供相应的担保。20XX年8月1日，A公司向公司登记机关办理了变更登记手续。

【任务】根据公司法有关合并的规定分析A有限责任公司的合并决定、通知公告时间和应对债权人要求的措施是否符合法律规定。

案例评析：①符合规定。《公司法》规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。②符合规定。《公司法》规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。③符合规定，其中丁的要求已经超过规定期限，故A公司做法符合规定。同上。

【案例3-14】一年前，人称“电脑高手”的张某、李某、赵某分别出资10万元成立了一家注册资本为30万元人民币的计算机软件开发有限公司，打算发挥所长在IT行业大展拳脚。但该行业竞争十分激烈，三人也无暇顾及开辟公司业务，因此公司业务量不大，公司资金也基本是闲置。今年以来，三个人各有发展，张某想开办服装加工厂、李某打算投资家政服务业、赵某准备做进出口贸易，可都因为囊中羞涩没法把业务开展起来。正当三个人为资金发愁之际，突然想到不知道能不能把计算机软件开发有限公司的部分投资款取出来，减少公司的注册资本？

【任务】依法为该公司拟定一个减少注册资本的方案。

案例评析：该公司可以减少注册资本。该计算机软件开发有限公司最多可以减少注册资本至三万元人民币。减少注册资本的程序如下：①公司股东作出减少注册资本的决议。②公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。③公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记。④公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单；应当向工商部门提交依法设立的验资机构出具的验资报告，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。

【案例3-15】G市煤炭（集团）有限责任公司是国有企业。20XX年，因为经营不善，不能偿还到期债务1000万元，向法院申请破产。企业尚存：①流动资金70万元。②自有设备，折价120万元。③租借的设备，计价18万元。④厂房估价90万元，已经抵押给一个债权人。

【任务】根据《破产法》的相关规定完成以下任务：

①分析本案的破产原因。

②掌握破产财产与破产债权的界定。

③分析本案破产清算中债权人享有的特殊权利。

案例评析：公司的破产原因是公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人或债权人可以向有管辖权的人民法院申请破产。本案中公司可以申请破产。公司首先确定好破产债权和破产财产，破产财产包括：流动资金70万元、自有设备，折价120万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产。本案针对债权人有一些特殊的权利，如对租借的设备，基于取回权，由出借人取回。对已经抵押的厂房基于别除权，由抵押权人优先受偿。

第四章 企业法

【案例4-1】20XX年4月，甲、乙、丙 3个朋友计划共同出资合伙经营一家酒吧，合伙协议决定使用甲的个体工商营业执照。并决定：甲与乙各出资3万元，丙6万元。利润分配为1︰1︰2。乙向朋友借款1万元，购买酒吧办公用品。后乙提出，这1万元债务应该按照1︰1︰2的利润分配比例承担。甲与丙都不同意。发生争议。

【任务】根据普通合伙企业设立的规定，分析该企业设立成功的可能性以及1万元债务的法律性质。

【参考答案】该企业不能成功设立，虽然满足普通合伙企业设立的人数条件，有三个合伙人；有书面合伙协议；有合伙人认缴或实缴的出资，但是合伙决议决定使用甲的个体工商营业执照，而不是以合伙企业的名义去工商登记机关申请登记，因而不能设立成功。

1万元债务系用于购买办公用品，属于合伙企业的债务，应按照合伙协议关于债务承担规定处理。

【案例4-2】赵某、钱某、孙某共同出资设立一个普通合伙企业，在合伙企业存续期间，赵某拟以其在合伙企业中的财产份额出质借款。赵某说：“无须经钱某、孙某同意，我可以出质”。钱某说：“经我和孙某同意，赵某可以出质；未经我和孙某同意，赵某私自出质的，其行为无效”。孙某补充道：“未经我和钱某同意，赵某私自出质给善意第三人造成损失的，由赵某承担赔偿责任”。

【任务】根据《合伙企业法》关于合伙企业财产的规定，分析赵某、钱某、孙某的上述言论中所涉及的法律问题。

【参考答案】赵某说法错误，合伙人未经其他合伙人一致同意，不得将其在合伙企业中的财产份额出质；钱某和孙某说法正确，若赵某私自将其财产份额出质，其行为无效，给善意第三人造成损失的，由赵某承担赔偿责任。

【案例4-3】A、B、C成立普通合伙企业，A被推举为合伙事务执行人，B、C授权A在3万元以内的开支及30万元内的业务可以自行决定。A在任职期间内实施了下列行为：1月份自行决定向善意的甲公司支付广告费5万元；3月份A未经B、C同意，与善意的乙公司签订50万元的合同；4月份A未经B、C同意，将自有房屋以1万元租给合伙企业；7月份A与其妻子一道经营与合伙企业相同的业务。

【任务】根据《合伙企业法》关于合伙事务执行的规定，分析A上述行为的法律效力。

【参考答案】A支付甲公司5万元以及与乙公司签订50万元合同的行为，虽超出了合伙企业授权范围，因甲、乙公司是善意第三人，合伙企业的内部规定不以对抗善意第三人，

因而有效；A将自有房屋租给合伙企业的行为无效，原因系未得到全体合伙人一致同意；A与妻子经营与合伙企业相同的业务无效，合伙人不得从事竞业业务。

【案例4-4】甲向戊借款10万元作为出资与乙、丙共同组建合伙企业A橡皮厂。同年三月，戊向A厂购买橡皮轮胎总计4万元，一直未付款。借款到期后，戊要求甲偿还借款，甲个人财产不足以清偿。

同期A厂向丁借款21万元，根据甲、乙、丙之间的约定：如果到期合伙企业无力偿还该借款，甲、乙、丙各自负责偿还7万元。借款到期时，该合伙企业没有财产向丁清偿。

【任务】根据《合伙企业法》的相关规定，完成以下任务：

①分析戊要求甲偿还借款可采取的措施；

②分析甲、乙、丙的“各自负责偿还7万元”约定的法律效力。

【参考答案】因为甲对戊的债务系甲的个人债务，因此戊要求甲偿还借款可采取的措施为：要求甲用个人财产清偿；要求甲用从合伙企业中分取的收益清偿；请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的财产份额用于清偿。

合伙企业对丁的债务属于合伙企业债务，应先以其全部财产用于清偿，不能清偿的由合伙人承担无限连带责任，合伙人内部的约定不足以对抗债权人，因此甲、乙、丙的“各自负责偿还7万元”约定不足以对抗债权人丁，但在合伙企业内部仍有效。

【案例4-5】赵某、钱某、孙某和李某共同设立了一家合伙企业，钱某被委托单独执行合伙企业事务。钱某因重大过失给合伙企业造成了较大的损失，但自己并未牟取私利。为此，赵某、孙某和李某一致同意将钱某除名，并作出除名决议，书面通知钱某本人。同月赵某因飞机失事死亡，其子小赵12岁。

【任务】根据《合伙企业法》关于退伙的规定，完成以下任务：

①分析赵某、孙某和李某将钱某除名的有效性；

②分析小赵继承其父合伙人资格的法律问题。

【参考答案】钱某因重大过失被合伙人赵某、孙某和李某一致同意除名，属于法定退伙，符合法律规定，自钱某接到除名通知即生效。

赵某死亡导致赵某当然退伙，其子小赵系限制民事行为能力人，若经全体合伙人一致同意，小赵可以成为有限合伙人，本合伙企业转为有限合伙企业；若全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将赵某的财产份额退还给其继承人小赵。

【案例4-6】甲商行是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业，全体合伙人实际认缴的总注册资本为400万元人民币。其中，有限合伙人A公司出资300万元，普通合伙人李某和张某除各以劳务出资作价10万元外，再各自现金出资15万元，三方的出资按照40％、30％、30％的比例构成。合伙协议约定，由李某和张某为执行合伙人；A公司只负责出资300万元但不承担具体的经营责任，李某与张某承诺每年向A公司支付不低于100万元的回报；如果甲商行出现亏损，由李某与张某负责清理和偿还一切债权债务，除已认缴的300万元出资外A公司不承担任何亏损理赔义务；甲商行经清算后有剩余财产的，按照三方的现金出资比例进行分配。

在甲商行的经营过程中，三方曾多次发生争议。较严重的一次是在李某和张某不知情的情形下A公司以甲商行的名义与第三方B公司签订供货合同，由于A公司违约致使甲商行遭到B公司的索赔而产生了200余万元的损失，李某和张某要求A公司承担该笔损失但遭拒。李某、张某遂将甲商行有关真实的经营及财务信息予以掩盖，并拒绝A公司的任何监督要求。A公司发现李某、张某二人有帐外经营行为后，遂以自身的名义行使诉权要求李、张二人将所获得的收益交回甲商行。在三方发生纠纷前，A公司经李某、张某同意曾与甲商行发生过一笔交易，甲商行对A公司负有130万元的经营性债务。在A公司涉诉后，李某、张某以A

公司与甲商行之间存在竞业关系为由而拒绝偿付该笔债务。

由于三方纠纷频发，已经丧失了继续合伙经营的互信基础，故三方协商解散甲商行并进行清算。

【任务】根据《合伙企业法》关于有限合伙的规定，完成以下任务：

①分析甲商行设立过程中的各合伙人出资的合法性；

②分析甲商行关于利润分配规定的有效性；

③分析A公司其以甲商行名义与B公司签订的合同的效力；

④分析李某、张某的帐外经营行为的合法性；

⑤分析A公司与甲商行交易的法律效力；

【参考答案】A公司作为有限合伙人出资300万元人民币，李某、张某作为普通合伙人以劳务作价出资10万元，再各自现金出资15万元，系合法的。

甲商行把全部亏损归于李某和张某承担系无效的。

A公司作为有限合伙人不得执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，但A公司以甲商行的名义与B公司签订供货合同仍然有效，由此给有限合伙企业带来的损失，由行为人A公司承担无限连带责任。

李某、张某账外经营的行为系违法的，A公司有权查阅企业财务会计账簿，向有责任李某、张某主张权利或提起诉讼。

A公司作为有限合伙人，与本企业进行交易是允许的，除非合伙协议另有约定。

【案例4-7】20XX年9月，王力（美籍华人）计划在北京独资经营一家MUSE酒吧，拟定投资200万美元。另王力在林大科技有限公司占有89%股权，林大科技极力阻止王力的酒吧计划，王力说：“我只投200万美元，酒吧我托我妻弟管理，只有大事发生才找我，即使破产，林大科技也不会受到影响。

【任务】根据个人独资企业设立的规定，分析MUSE酒吧设立过程中存在的法律问题。

【参考答案】王力系美籍华人，不具备中国国籍，因此投资主体不合法；王力说酒吧破产其个人财产不会受到影响是错误的，因为个人独资企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。

第五章 劳动法

【案例5-1】某灯箱广告有限公司（以下简称广告公司），系两自然人投资设立，业务范围为灯箱广告的设计、制作和安装。平时，投资人负责拉订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从事铝合金加工的小作坊完成，悬挂灯箱由公司一位投资人的表弟王某完成，安装工具由广告公司提供，按件计价，每月结算一次。王某此前系无业人员，其妻子也无业，在安装难度较大时，鞭妻子也随王某同去，帮忙扶梯子、递工具等。王某无其他职业，其在广告公司安装所得基本能维持全家生活。一日，王某在安装过程中，不慎从梯子摔下，造成重伤。王某要求广告公司给予工伤待遇，而广告公司认为与王某之间的关系属于劳务关系，拒绝给予王某工伤待遇。双方产生了争议。

【任务】分析王某与广告公司之间的关系是劳动法调整的劳动关系还是民法调整的劳务关系。

【案例评析】王某与与广告公司之间的关系属于劳动法调整的劳动关系，因为：（1）从主体资格上看，广告公司系依法成立，属于劳动法所称的用人单位，有用工主体资格，而王某作为自然人，年满16周岁，有劳动能力，可成为劳动法上的劳动者；（2）悬挂灯箱属于广告公司的业务范围，广告公司提供了劳动条件（安装工具），而劳动关系中的劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务；（3）广告公司以计件工资形式按月向王某

支付劳动报酬，该报酬是王某及其家人的主要生活来源，而劳务报酬数额和支付方式完全由双方协商，一般是一次性支付；（4）王某悬挂灯箱须服从广告公司的管理，具有隶属性，而劳务关系双方完全平等；（5）王某为广告公司提供劳动不是一次性的，具有稳定性，而提供劳务通常是一次性，不具有稳定性。

【案例5-2】小李出生于1993年6月1日，初中未便缀学在家。20XX年2月，小李跟随同村的人去广东务工。某皮鞋厂招用了这批农民工共5人，其中包括小李。皮鞋厂与他们订立的劳动合同约定，每周工作6天，每天工作8小时，工资每月1000元，不参加社会保险，劳动合同期限1年，厂方根据生产需要安排加班，劳动者必须服从，否则解除劳动合同。20XX年5月，劳动行政部门接到群众举报，依法对该皮鞋厂进行了处罚。

【任务】根据劳动法的相关规定和劳动法律关系的基本原理分析：

①小李与皮鞋厂之间的劳动关系的合法性；

②皮鞋厂存在的法律问题。

【案例评析】《劳动法》规定，用人单位不得招用未满16周岁的未成年人。根据该规定，我国公民的法定就业年龄为年满16周岁。小李与皮鞋厂签订劳动合同时未达到法定就业年龄，不具有劳动者的主体资格，该劳动合同无效，其与皮鞋厂建立的劳动关系属于事实劳动关系，不是劳动法律关系。皮鞋厂擅自招用未满16周岁的未成年人，属于非法使用童工，依法应受制裁。因此，其与小李建立的事实劳动关系不受法律保护，皮鞋厂应与小李解除劳动关系，并支付已履行部分的劳动报酬。

根据我国劳动法律法规的规定，工作时间制度为每周天不超过8小时，每周不超过40小时；用人单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动法律关系，应当参加社会保险；用人单位安排加班应与工会和劳动者协商。皮鞋厂与劳动者签订的劳动合同约定每周工作6天、不参加社会保险以及服从厂方的加班安排等内容违反了上述规定，侵犯了劳动者的休息休假权和享受社会保险权。

【案例5-3】汪某于1998年2月10日进入某副食品商场从事售货员工作，20XX年3月20日副食品商场改制Ａ食品有限公司。根据改制协议的约定，新公司接受了包括汪某在内的原副食品商场部分职工，职工的工龄连续计算，双方另行签订了为期五年的劳动合同，自20XX年3月21日至20XX年3月20日。20XX年3月汪某与Ａ食品有限公司签订的劳动合同期满，Ａ食品有限公司决定与汪某续订为期5年的劳动合同，而汪某则以自己在该企业工作已连续十年以上为由，要求与Ａ食品有限公司签订无固定期限的劳动合同。公司拒绝了汪某的要求，为此双方发生了劳动争议。经协调无果，汪某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与Ａ食品有限公司签订无固定期限的劳动合同。

【任务】运用劳动合同法知识分析汪某的仲裁请求得到仲裁庭支持的可能性。

【案例评析】根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，也可以订立无固定期限劳动合同；固定期限劳动合同期限届满，双方如有续订劳动合同意思表示的，经协商一致可以续订。但是，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条规定的过错性辞退和第40条第1项、第2项规定非过错性辞退的情形，续订劳动合同的。汪某在该食品公司（与副食品商场存在承继关系）连续工作已满十年，且提出订立无固定期限劳动合同，符合上述第一种情形，仲裁委依法应当支持汪某的仲裁请求。

【案例5-4】20XX年2月1日，小李托亲戚介绍进了一家公司，双方口头约定：先试用3个月，工资视工作表现而定，工作时间为每天8小时，工作岗位为勤杂工。一个月后，公

司对小李的工作表现比较满意，决定小李每月工资为600元。三个月后，小李继续在该公司工作，公司仍按每月600元支付小李的工资。20XX年2月1日，小李提出与公司签订劳动合同，公司不同意，并辞退了小李。小李不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

【任务】运用劳动合同法知识分析该公司不与小李签订书面劳动合同的法律后果。

【案例评析】根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。建立劳动关系时未订立书面劳动合同的，应自用工之日起1个月内补订。超过1个月不满1年未订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付双倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。该公司与小李通过口头约定建立劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的形式要件。公司不与小李订立书面劳动合同的时间已满1年，应当向小李支付11个月的双倍工资，并立即与小李补订无固定期限的书面劳动合同。

【案例5-5】20XX年3月，青年农民王某与一家私营造纸厂签订了一份为期一年的劳动合同，合同规定有“发生死伤事故企业概不负责”的条款。当时由于王某家境贫寒，十分渴望得到这份收入较高的工作，又考虑到自己年轻力壮，只要谨慎小心就不会出事，所以便怀着侥幸心理在合同上签了字。20XX年10月，王某在操作切割设备时，左手的四个手指不慎被切断。事故发生后，王某先后住院治疗60多天，花去手术费、住院费、治疗费等费用6700多元。伤愈出院后，王某及其亲属多次找到造纸厂要求支付医疗费，该厂则以劳动合同中约定有“发生死伤事故概不负责”的条款为由拒绝支付，只同意支付其住院期间的工资，医疗费用由职工自付。于是，王某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

【任务】运用劳动合同法知识分析本案劳动合同的订立所存在的法律问题及其后果。

【案例评析】《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。社会保险条款是《劳动合同法》规定的必备条款，工伤保险属于社会保险中的一种。本案的劳动合同约定的“发生死伤事故企业概不负责”条款，属于内容不合法，违反了合法原则，该条款无效。依照《工伤保险条例》的规定，用人单位招用劳动者，依法应当参加工伤保险，不参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后，由用人单位按工伤保险待遇承担责任。因此，王某的医疗费该由造纸厂负担。

【案例5-6】20XX年6月30日，小朱硕士研究生后与一家外资公司签订了为期2年的劳动合同，自20XX年7月1日至20XX年6月30日，约定：（1）岗位为电子商务部门经理，每月工资5000元，其中试用期3个月，每月工资3000元；（2）小朱在劳动合同期间以及劳动合同解除或终止后2年内不得从事与原用人单位相竞争的业务，违反该约定的，须向公司支付违约金10万元。20XX年9月1日，公司为了提高小朱的工作技能，决定送小朱到日本进行3个月的专门培训，并与小朱签订了培训协议。协议约定，在接受培训后，小朱必须再为公司工作4年，在这4年里小朱如果要离开该公司，必须赔偿该公司培训费用4万元。但是，公司与小朱没有修改劳动合同的期限。20XX年6月30日，小朱与该公司的劳动合同到期，小朱提出双方终止劳动合同，而该公司却认为双方签订了培训协议，小朱的服务期还未满，小朱应继续为该公司工作。如果小朱一定要离开该公司，就应该按照培训协议的约定赔偿该公司培训费用4万元。双方协商未果，小朱申请劳动仲裁。

【任务】根据劳动合同法有关合同条款的规定分析：

①本案劳动合同约定内容的合法性；

②劳动合同约定的期限与培训协议约定的服务期限不一致的解决方法。

③公司要求小朱赔偿4万元培训费用和小朱辞职后的择业权受到限制的法律依据。

【案例评析】①《劳动合同法》规定，用人单位可以与劳动者约定试用期，因而试用期

条款属于约定条款。劳动合同中是否约定试用期，用人单位有自主权，但《劳动合同法》对用人单位的该项自主权有所限制，例如，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，等等。本案劳动合同的期限为两年，而约定的试用期为3个月，并且试用期内的工资低于劳动合同约定工资的百分之八十，不符合法律规定。

②《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。因此，服务期条款也属于约定条款。服务期可以在劳动合同中约定，也可以通过其他专项协议约定。在实践中，常常出现服务期与劳动合同期限不一致的情况，即劳动合同期限届满而服务期未满。在这种情况下，对于劳动合同是否终止，因《劳动合同法》没有明确规定，双方当事人经常发生争议。后来，《劳动合同法实施条例》厘清了两者之间的关系：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依法约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。因此，本案的劳动合同虽然于20XX年6月30日期限届满，但是双方约定的服务期尚未到期，劳动合同不能终止，应当续延至服务期满。

③依《劳动合同法》规定，双方当事人可以在服务期条款中约定违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，其支付金额为服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。因此，公司要求小朱赔偿4万元培训费用的要求不能得到仲裁委的全部支持，应当从4万元中扣除小朱已履行部分所应分摊的培训费用。

因小朱与公司签订的劳动合同约定了竞业限制条款，小朱辞职后，在竞业限制条款约定的范围、地域和期限内不得自营或与他人合作经营与原公司相竞争的业务，否则，须依约支付违约金。当然，小朱的择业权受到限制是有条件的，即原公司在竞业限制期限内须按月给予劳动者经济补偿。

【案例5-7】周某与某公司在自愿协商的基础上于20XX年2月15日签订了一份劳动合同，主要内容为：劳动合同为无固定期限合同；周某担任副总工程师；每月工资6000元；任何一方违约解除劳动合同，应支付违约金50000元；周某不得依“提前30日以书面形式通知用人单位”的方式解除本合同，否则要依法承担约定的违约责任；周某辞职须经公司同意并办妥有关手续方可离开公司，等等。

【任务】运用劳动合同法知识分析本案劳动合同的效力。

【案例评析】《劳动合同法》规定了三种无效劳动合同：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同；（3）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。依《劳动合同法》的规定，劳动者辞职系单方法律行为，只要周某按照法定条件和程序向公司提交辞呈，无需公司同意，即可产生解除劳动合同的法律效力；违约金条款仅适用于服务期、保密和竞业限制三种情形，其他情形一律不得约定违约金。本案劳动合同中有关劳动合同解除的条款排除了周某的辞职权，违约金条款违反了法律强制性规定，属于无效条款。但这两个条款的无效不影响其他条款的效力，其他条款仍然有效。因此，本案劳动合同系部分无效劳动合同。

【案例5-8】丁某和赵某系大学同班同学，大学后，两人一起找工作，先后参加了多家单位的招聘。终于有一天，丁某同时收到了A公司和B公司两家单位的录用通知。丁某经过仔细考虑，决定与A公司签订劳动合同，放弃B公司。赵某见状，便与丁某商量，由丁某先与B公司签订劳动合同，然后将劳动合同转让给赵某。丁某心想，两人所学专业相同，能力相当，又是好朋友，便答应了赵某的要求。

【任务】根据劳动合同的履行与变更的法律规定分析丁某和赵某的行为的合法性。

【案例评析】劳动合同签订后，双方当事人应当按照劳动合同工约定亲自履行并且全面履行各自的义务，如需变更的，经双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。丁某与B公司签订劳动合同后，自己不履行，而是赵某代为履行，不符合劳动合同的履行规定。变更劳动合同只可就劳动合同约定的内容进行变更，不得变更劳动合同的主体，丁某签订劳动合同后将劳动合同转让给赵某不符合劳动合同的变更规定，该转让行为无效。

【案例5-9】20XX年4月，北京某信息技术有限公司通过招聘录用了王某、陈某、何某、刘某、叶某、李某、张某等七位劳动者，依法分别与上述七人签订了为期1年的劳动合同。在劳动合同履行期间，发生了下列事情：（1）王某在试用期内被证明不符合录用条件；（2）20XX年7月，陈某因帮朋友办事，在向公司请假未获批准的情况下私自离开公司达10天，而公司的考勤制度规定对旷工达七天的员工，公司有权开除；（3）20XX年8月，何某在一次交通事故中非因公负伤，在规定的医疗期后不能从事原工作；（4）20XX年9月，刘某认为自己的月薪太低，要求公司加薪，遭到拒绝后准备辞职；（5）20XX年10月，公司因受金融危机影响，经营发生严重困难，拟辞退包括叶某在内的15名员工（公司职工总数为90人）；（6）20XX年11月，公司未按时足额支付李某的工资；（7）20XX年4月，张某为期1年的劳动合同到期，要求与公司按原有条件续订1年劳动合同，公司不同意。

【任务】运用劳动合同法知识分析上述各种情形对劳动合同的解除或终止以及经济补偿金的支付的影响。

【案例评析】王某在试用期内被证明不符合录用条件，公司可依据《劳动合同法》第39条第1项解除王某的劳动合同；陈某旷工达10天，属于严重违反用人单位的规章制度，公司可依据《劳动合同法》第39条第第2项解除陈某的劳动合同。这两种情形均是因劳动者存在过错而被解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。何某在规定的医疗期满后不能从事原工作，公司应当首先给他另行安排工作，如果陈仍然不能从事该工作，公司可解除其劳动合同，但在这种情形下解除劳动合同，因劳动者无过错，公司应当支付经济补偿金。刘某辞职，属于劳动者单方解除劳动合同，因公司无过错，刘某须提前30日以书面形式通知公司，且不能得到经济补偿金。公司因经营发生严重困难，拟辞退15名员工，虽未达到20人，但占公司职工总数10%以上，属于经济性裁员，应当提前30日通知工会或全体职工，听取他们的意见，报劳动行政部门后，方可裁员；如果叶某不属于法定应当优先留用的人员，公司可以裁员方式解除叶某的劳动合同，因叶某无过错，公司也应当支付经济补偿金。公司未按时足额支付李某的工资，李某可依据《劳动合同法》第38条第2项规定即时辞职，因公司存在过错，应当向李某支付经济补偿金。张某的劳动合同期满，依法终止；《劳动合同法》规定，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件要求续订劳动合同，劳动者不同意续订的除外；张某提出按原有条件续订劳动合同，公司不同意续订，应当向张某支付经济补偿金。

【案例5-10】李师傅与某企业签订了为期5年的劳动合同，其中约定：李师傅的工资每月计发一次。劳动合同履行期间，企业工会与企业经协商签订了一份集体合同，其中约定：企业员工每年年终可获得一次第13个月的工资。集体合同生效后，李师傅在年终没有得到企业支付的第13个月工资。于是李师傅向企业提出补发第13个月工资的要求。但企业认为：李师傅和企业签订的劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数，李师傅提出的要求超出了劳动合同的约定范围，双方应当严格按照劳动合同的约定履行。集体合同是企业与工会签订的有关企业综合情况的协议，不应影响劳动合同的履行。因此，不同意李师傅的要求。双方由此产生争议。

【任务】运用劳动合同法知识分析劳动合同与集体合同内容不一致时的解决方法。

【案例评析】劳动合同是劳动者个人与用人单位签订的，而集体合同是工会或劳动者代

表与用人单位签订的，两者在内容上会有许多不一致的地方。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。依此规定，集体合同就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项约定的内容是用人单位的最低标准，劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准若高于或等于集体合同约定的标准，则按劳动合同执行；若低于集体合同约定的标准则按集体合同执行。

【案例5-11】20XX年1月，上海天地公司需要招用一些临时工作人员，却不想与他们建立劳动关系，于是找到上海某劳务派遣公司，经协商，双方签订劳务派遣协议，主要内容有：由劳务派遣公司招聘50名工人派遣到天地公司工作6个月，自20XX年2月1日至7月31日，6个月期限届满，天地公司将该50名员工退回劳务派遣公司；工资每人每月1000元，由天地公司转帐给劳务派遣公司按月支付。协议签订后，劳务派遣公司马上通过人才市场招聘了50名工人，与他们签订为期半年的劳动合同，然后将他们派遣到天地公司工作。半年之后，天地公司依约定将这50名工人退回劳务派遣公司。劳务派遣公司与这50名工人的劳动合同同时终止。

20XX年1月，天地公司又找到上述劳务派遣公司，说：“请给我们公司派遣50名临时工人，用工期限为6个月。”可是这一次，劳务派遣公司拒绝了，双方未能达成协议。

【任务】运用劳动合同法知识分析20XX年1月天地公司未能与劳务派遣公司达成协议的主要原因。

【案例评析】20XX年1月1日开始实施的《劳动合同法》明确了劳务派遣单位、实际用工单位和派遣员工之间的法律关系以用各自的权利和义务。其中规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，载明《劳动合同法》第17条规定的事项，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因此，20XX年1月天地公司未能与劳务派遣公司达成协议的主要原因是：劳务派遣公司须与派遣员工签订2年以上固定期限劳动合同，而天地公司只用工6个月，派遣员工被退回后，如果没有新的用工单位，就会处于无工作状态，但派遣公司仍得按当地最低工资标准按月支付报酬，并缴纳社保费用。这将大幅度地增加派遣公司的经营成本。派遣公司不愿承担这样的成本风险，面对短期的用工请求，只得拒绝作罢。

【案例5-12】20XX年，某外资公司因受金融危机影响，产品出口量大幅下降。公司因此不得不压缩生产，时常让员工们放假回家。20XX年春节后，公司接到国外的订单，要求尽快供货。公司总经理考虑到要求交货的期限十分紧张，于是向全体员工宣布：“由于公司刚刚接到的订单，时间紧、数量大。为了确保按时交货，公司决定，从今天开始的三个月内，全公司每天加班两小时，周六、周日一律不休息。等到完成这批货后，公司将按照国家综合计算工时制度的标准，给全体人员放假，让你们大家集中休息一段时间。” 经历了一个多月没有休息日的连续工作后，一些员工申请星期天休息，但遭到了公司拒绝，并被告知：谁不来上班，公司将对其按旷工处理，并扣发当月奖金。有些人对公司的做法十分有意见，便来到公司工会反映。工会却同意公司的做法，员工们非常失望。无奈之中，有人提议到劳动仲裁委员会申诉，希望仲裁委员会依法保护他们的休息权。

【任务】运用劳动法知识分析公司变更工作时间制度的合法性及其法律后果。

【案例评析】《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业因工作性质或生产特点，确需实行综合计算工时或其他工时制度的，须经劳动行政部门批准后，方可实施。企业自身无权决定将标准工时制度变更为综合计算工时或其他工时制度。本案中，公司为完成订单任务而暂时采取综合计算

工时的办法，让职工连续上班三个月后，再放长假集中休息。此办法从表面上看，似乎合情合理，并征得了工会的同意，但由于未经过劳动行政部门的批准，实际上是违反《劳动法》的，它侵犯了职工的休息权。因公司违反《劳动法》规定延长劳动者工作时间，依《劳动法》第90条规定，劳动行政部门将对其给予警告，责令改正，并可以处以罚款。同时，已经发生的加班时间应按《劳动法》第44条规定计发劳动者的加班工资。

【案例5-13】李某系北京某网络科技有限公司员工，月工资为5000元，其中基本工资1000元，岗位工资4000元。该公司20XX年7月制定的《工资管理制度》规定，每月从员工岗位工资中扣除25%作为期薪（即年终奖），年底根据公司的盈亏情况，决定当年员工能否享有期薪及期薪的数额。于是，李某每月被扣除岗位工资1000元作为期薪。20XX年年底，公司以效益不好、经营亏损为由不发放期薪。李某认为公司不支付所扣除的工资侵犯了自己的合法权益，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求公司如数发放所扣工资。仲裁庭经审理认为，公司的规定在内部网上予以公布，履行了告知义务，申诉人对该规定是明知的，并且未表示异议，裁决对李某的请求不予支持。李某等不服，向法院起诉。

【任务】根据案件事实和工资法律制度的相关规定，分析公司扣除员工岗位工资的25%作为期薪的合法性和仲裁裁决存在的法律问题。

【案例评析】依《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，除依法允许扣除工资的情形外，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。我国现行工资法律制度仅允许用人单位代扣工资和扣除赔偿金。北京某网络科技有限公司扣除员工岗位工资的25%作为期薪不属于法定允许扣除工资的情形，没有法律依据。《工资管理制度》作为公司的内部规章制度，必须符合内容合法、制定程序合法并且经过公示（或告知劳动者）三个条件，否则对劳动者无约束力。仲裁委只审查《工资管理制度》的公示要件，而不审查其内容和制定程序的合法性，便裁决对李某的请求不予支持，是错误的。

【案例5-14】20XX年3月1日，张某（女）与广州某电器公司签订了为期一年的劳动合同，岗位为财务部会计，月工资2000元。20XX年5月，该公司与另一家电器公司合并。合并后，公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，提出与张某变更劳动合同，岗位改为营业员，月工资降低至1500元。张某告知公司她已怀孕，不同意变更劳动合同。20XX年5月10日，公司以经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议为由，书面通知张某30日后解除劳动合同。张某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

【任务】根据劳动法的规定，完成下列任务：

①分析公司单方解除张某的劳动合同的行为的合法性；

②如果仲裁委裁决公司单方解除劳动合同的行为违法，双方继续履行劳动合同，两个月后，张某因贪污公司资金被法院依法追究刑事责任，分析公司在此种情形下可以采取的法律行为。

【案例评析】公司与其他公司合并，属于《劳动合同法》第40条第3项规定的情形，在一般情况下，如果用人单位与劳动者经协商不能就变更劳动合同内容达成协议，在提前30日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以单方解除劳动合同。但是，《劳动合同法》第42条的规定排除了用人单位以此为由的劳动合同解除权。就本案而言，张某处于孕期，公司不得依《劳动合同法》第40条第3项规定解除其劳动合同。这体现了《劳动合同法》对女职工的特殊保护。不过，这种特殊保护也是有限度的。具体表现为：《劳动合同法》第42条仅禁止用人单位依该法第40条、第41条的规定解除劳动合同，在劳动者存在过错的情况下，即使有第42条规定的情形之一，用人单位仍然可以依照第39条的规定解除劳动合同。张某被依法追究刑事责任属于第39条第6项规定的情形，因此，公司可以依法解除其劳动合同，而且无须支付经济补偿金。

【案例5-15】20XX年6月10日，小林与南昌某生化公司签订为期三年的劳动合同，自20XX年6月11日至20XX年6月10日，试用期为六个月。20XX年12月10日，试用期满，小林却接到公司的解除劳动合同通知书，理由是小林不符合录用条件。小林不服，拟采取法律手段解决争议。但小林不知道解决劳动争议有哪些方式，采用何种方式更有效，需要提供什么证据，于是去找律师咨询。

【任务】根据劳动争议调解仲裁法的相关规定回答小林的问题。

【案例评析】根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议的解决方式有协商、调解、仲裁和诉讼四种方式。其中协商、调解属于可选程序，仲裁和诉讼是处理劳动争议案件的法定程序。发生劳动争议，当事人双方可协商解决；协商不成，可依法申请调解；调解不成，可依法申请仲裁；对仲裁裁决不服，可向人民法院提起诉讼，人民法院实行两审终审。当事人也可不经协商和调解，直接申请劳动仲裁，但劳动仲裁是诉讼的前置程序，劳动争议未经劳动仲裁，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。协商和调解方式更快捷、便利，但是达成的协议没有法律效力，一方当事人不履行的，另一方当事人还得申请仲裁，不服裁决可向法院起诉。生效的仲裁裁决和法院判决具有法律效力，一方不履行的，另一方可申请法院强制执行。小林可先找公司协商，动之以理，晓之以法，如果公司无协商诚意，可能调解也无济于事，不妨直接申请仲裁。根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，由用人单位负举证责任，即证明小林不符合录用条件的证据由公司提供，小林只需提供劳动合同证明其与公司存在劳动关系即可。

第六章 知识产权法

【案例6-1】 20XX年9月10日，曹红霞、李繁在陕西省榆林市天惠集团购物商场发现自己的剪纸作品被用于宣传《榆林陕北民歌》珍藏版和陕西人民广播电台的音乐广播FM98.8。该套《榆林陕北民歌》是由陕西音像出版社出版、陕西人民广播电台策划制作的，其中珍藏版的包装盒、手提袋、歌本内、封面、插页上均使用了原告的剪纸作品。原告认为，被告的行为已侵犯了其著作权，故诉至法院。在审理中，经调解，双方当事人达成协议：被告立即停止侵权行为；陕西音像出版社、陕西人民广播电台向曹宏霞、李繁赔礼道歉；陕西人民广播电台赔偿曹宏霞、李繁损失2万元。

【任务】试用著作权法律知识分析双方调解后达成的协议的法律依据。

【评析】

①剪纸图案属于著作权法保护的作品。我国著作权法中的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。

本案中的剪纸图案是否属于作品，需要区分三个不同的概念：即剪纸技法、传统剪纸与利用已有剪纸形式再创作。根据本案查明的事实，本案所涉的剪纸图案，是由李繁先行绘制草图，再由曹宏霞剪制而成，在创作过程中，曹宏霞、李繁运用了我国民间传统剪纸技艺，将其对生活、艺术及民间美学的理解，通过创作的剪纸图案表达出来，表现了农民的生活、情趣、爱情、理想，反映了某一时代典型的生活场面，特别是原告根据流传多年的陕北民歌内容，经过独立构思后创作剪出了具有与陕北民歌相同意境的剪纸图案，诉说着信天游的故事。作品虽然使用了陕北民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，体现了作者的审美情趣，表现了独特意象空间，凝聚了作者的智力劳动，它既是对民间文学艺术的继承和发展，又是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新的作品，具有独创性，符合作品的特征，应受著作权法保护。

②陕西音像出版社出版、陕西人民广播电台的行为构成侵权。因为陕西音像出版社、陕西人民广播电台使用的作品是由李繁、曹宏霞创作完成的，符合侵权的构成要件，即损害事实的客观存在、侵权行为违反了法律规定、侵权行为和损害事实有因果关系、行为人主观上有过错。如果双方不调解的话，可以判处停止侵害行为，赔礼道歉以及赔偿经济损失等行为。本案综合考虑，采取调解更合适。

【案例6-2】1991年暑假期间，原告陈启元经人介绍，携带其写的《八卦探源与周易研究》书稿，到被告范文堂家与范就此书稿的创意和修改进行探讨和研究之后，陈启元将该书稿留给范文堂进行修改。1992年初，陈启元曾向范文堂取走书稿，不久又送回给范文堂。1993年春节假日期间，范文堂到陈启元处住了约一个星期，双方共同研究书稿。此后不久，范文堂又介绍被告张学松参加此书稿的再创作。同年暑假期间，陈启元又到范文堂处住了十多天，和范文堂、张学松一起探讨研究，在原稿基础上完成了定稿，字数从3万多字扩充到近40万字，书名定为《易数原微》，陈启元并设计了书的封面，在该设计封面上标明“陈启元、范文堂、张学松著”。此后，张学松经联系，在中州古籍出版社落实了出版事宜，取得了出版书号。同年12月29日，陈启元、范文堂、张学松三人签订了一份《关于〈易数原微〉出版发行等有关问题的协议》。协议约定：主编第一名陈启元，第二名范文堂，第三名张学松；如能联系到副主编和编委，可署副主编和编委若干名，名次按姓氏笔划序排；主编名字印在封面上，版权归三名主编所有。该协议还对出版经费、发行、利润分配、风险责任等事项作了约定。三人均在协议上签了名。经范文堂、张学松联系，确定了被告付华春、刘建平、刘海群、杨淑贞、赵书群、商武恒、梁国印等7人作为该书的副主编署名。此后，此书印刷了 4000册，并按协议的约定，由原、被告分担了销书数量。在书的销售过程中，原告陈启元向河南省驻马店市人民法院提起诉讼，称：其于 1991年7月自行完成了《易数原微》的创作。认识被告范文堂和张学松后，在他们二人的胁迫下，三人签订了一份出书协议。后范文堂、张学松二人又以集资出书为名，又增加了被告付华春、刘建平、刘海群、杨淑贞、赵书群、商武恒、梁国印七位副主编，擅自转让其著作权中的人身权，侵害了其合法权益。请求确认其独自享有《易数原微》一书的著作权，并判令被告停止侵害、消除影响和赔偿经济损失3000元。案例来自中国律师网

【任务】试用著作权法律知识分析《易数原微》的著作权归属，并“预测”原告陈启元的诉讼请求可否得到法院的支持。

【评析】

①《易数原微》的著作权归陈启元、范文堂、张学松三人共同享有。《八卦探源与周易研究》初稿虽为陈启元所写，但其将初稿交给范文堂后，陈、范、张三人共同对该书稿进行了修改创作，直至最后完成《易数原微》书稿，三人均付出了劳动和心血。陈启元称范、张二人不是该书作者，没有事实依据，不予认定。陈启元所称出书协议是在胁迫下所签的，亦无证据加以证实，则出书协议有效，《易数原微》系合作作品，陈启元、范文堂、张学松是该书的合作作者。付华春等另7名被告，虽被署名为该书的副主编，但该7名被告未参与《易数原微》的创作，不是该书的作者，他们是基于陈、范、张三人的协议被署名的，主观上并无过错，不构成侵权。

②不能，因为被告的行为并没有构成侵权。

附：法院判决

驻马店市人民法院经审理认为：《八卦探源与周易研究》初稿虽为陈启元所写，但其将初稿交给范文堂后，陈、范、张三人共同对该书稿进行了修改创作，直至最后完成《易数原微》书稿，三人均付出了劳动和心血。陈启元称范、张二人不是该书作者，没有事实依据，不予认定。陈启元所称出书协议是在胁迫下所签的，亦无证据加以证实。据此，应认定出书协议有效，《易数原微》系合作作品，陈启元、范文堂、张学松是该书的合作作者。付华春

等另7名被告，虽被署名为该书的副主编，但该7名被告未参与《易数原微》的创作，不是该书的作者，他们是基于陈、范、张三人的协议被署名的，主观上并无过错，不构成侵权。依照《中华人民共和国著作权法》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，该院于1995年12月19日判决如下：

一、《易数原微》一书的著作权归陈启元、范文堂、张学松三人共同享有。

二、驳回原告陈启元的其他诉讼请求。

陈启元不服此判决，以起诉所持理由及一审判决认定事实错误，出书协议应无效为理由，上诉至驻马店地区中级人民法院，要求撤销一审判决。

驻马店地区中级人民法院1996年4月29日判决如下：

一、维持一审判决。

二、增判付华春、刘建平、刘海群、杨淑贞、赵书群、商武恒、梁国印等七名副主编不享有《易数原微》一书的著作权。

【案例6-3】20XX年初，吉林市漫画家何平创作出漫画《摔了一跤》，当年3月5日在《讽刺与幽默》报上发表，后在《漫画大王》杂志发表，并获得“漫王杯”漫画比赛优秀奖。20XX年全国高考语文I卷命题作文中使用漫画《摔了一跤》，未署名。20XX年高考结束后，何平从网上无意看到，20XX年全国高考语文I卷命题作文《摔了一跤》的漫画，除文字内容和部分细节有所改动，在漫画构思、结构、很多细节上与他创作的漫画《摔了一跤》完全一样。该试卷今年高考时在河南、陕西、广西等省份使用。何平当时心里很高兴他的作品能用在高考试卷上。但没有看到署他的名。随后，何平给教育部写了一封信，对方没有回应；接着，他又去了一封挂号信，仍没有回应。遂一纸诉状将教育部告到北京市海淀区法院，要求教育部道歉，并在一全国性报纸上刊登道歉声明；支付稿酬和赔偿1万元。

【任务】试用著作权法律知识完成下列任务：

①分析高考作文中使用的漫画的作品性质及归属；

②分析教育部考试中心组织高考出题不经作者许可，不支付报酬行为的合法性；

③分析若教育部考试中心侵权事实成立，高考作为国家一项选拔人才的制度，教育部考试中心可否因此而免责。

【评析】

①高考作文中使用的漫画是以何平漫画的主要特征为基础，增加新的创作要素和构思创作完成的，已经形成了相对独立于原作的新作品，属于由何平漫画演绎而来的新作品。该漫画作品的著作权属于改编人所有，因此即使署名也不能署原告何平的姓名。

②考试中心虽不是国家机关，但其组织高考出题的行为属于执行国家公务行为，可以不经许可，不支付报酬。考试中心对于使用的漫画不署名的做法有其合理性。

③教育部考试中心侵权事实并不成立。

【案例6-4】原告大连音像出版社以被告北京市海淀区音像艺术服务社侵害其录音带专有出版发行权为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。法院经审理查明：1990年 10月，大连音像出版社，大连电视台与《井》剧插曲的词曲作者张索、徐沛东签订了《井》剧插曲盒式录音带出版发行合同。合同规定：《井》剧插曲盒式录音带及海内外的复制、出版、发行权归大连音像出版社和大连电视台所有；合同有效期为4年。合同签订后，大连电视台委托大连音像出版社组织出版、发行《井》的盒式录音带的工作及一切有关事宜。大连音像出版社因此取得了《井》剧插曲盒式录音带的出版、发行专有权，并报国家版权局审核登记。1991年 2月 11日，合同双方在《新闻出版报》上联合发表声明申请在合同有效期内，任何单位及个人未经许可，不得复制、出版、发行《井》剧插曲的音像制品，1991年3月，大连音像出版社正式出版发行了《井》剧插曲的盒式录音带。1991年4月，被告北京市海淀区音像艺术服务社从中国电影出版社姜某（已作行政处理）手中购得《井》剧插曲盒式录

音彩封（加a、b贴）2000套，用从市场上购买《井》剧插曲录音带为母带，未经大连音像出版社许可，复制了《井》剧录音带600盘，其中销售了565盘。后经他人举报，被北京广播电视局查获，并对其销售后追回100余盘录音带予以没收，尚未加工的1400套彩封及1台索尼复录机被扣留（录音带、彩封及复录机已由行政机关处理）。

【任务】试用著作权的法律知识完成下列任务：

①分析电视剧《辘轳、女人和井》插曲的著作权归属，并进一步阐述涉及到的具体的著作权类型；

②分析本案被告北京市海淀区音像艺术服务社的行为属性及法律后果。

【评析】

①张黎 徐沛东对电视剧《辘轳、女人和井》的插曲享有著作权。大连音像出版社对本案所涉及的《辘轳、 女人和井》的插曲享有独占的、排他的以录音的方式出版发行的权利。

②本案被告北京市海淀区音像艺术服务社的行为侵犯了原告的专有出版权，应当承担民事责任。

【案例6-5】1991年8月19日，中国红十字报记者胡殷红等到北京市地安门个体户开设的“满福楼”涮肉馆，采访末代皇帝的弟弟爱新觉罗·博杰曾在此用餐的情况。之后，胡殷红等又到傅杰家，对博杰进行了补充采访。根据采访情况，胡殷红以个人名义写出《末代皇帝和他的个体户朋友》一文，于1991年9月5日刊登在《中国红十字报》第4版上。中国新闻社港台部李崇博到中国红十字报社联系工作时，报社接待人员向他推荐了该文，并希望中国新闻社向海外报刊发通稿以扩大《中国红十字报》在海外的影响；同时要求发署名《中国红十字报》供稿或者署名《中国红十字报》记者胡殷红。李崇博对此未表示异议。1991年9月25日，香港《大公报》上刊登了略加缩减并增了两个小标题的《末代皇帝和他的个体户朋友》一文，该文署被告耿军的笔名“鲁马”。为此，胡殷红以耿军在未征得自己同意的情况下，擅自缩减文字，并以笔名“鲁马”署名发表，其剽窃行为已侵害了自己的著作权为理由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求耿军公开道歉，恢复名誉，赔偿诉讼损失，并承担其他民事责任。

【任务】试用著作权的法律知识完成下列任务：

①分析《末代皇帝和他的个体户朋友》可否视为著作权法上的“作品”，如果可以，试分析著作权的归属；

②分析被告耿军实施的行为的属性及后果。

【评析】

①应受著作权法的保护。著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，著作权自作品创作完成之日起产生，依法享有著作权。

②被告耿军实施是一种典型的剽窃行为（侵权行为）。被告将原告的作品略加缩减，并增加两个小标题后，以自己的笔名发表，这明显是将原告的作品据为己有的行为。对此，原告诉其以剽窃行为侵犯了著作权，是有根据的。原告的诉讼请求依法应当受到保护。应当根据情况，让侵权人承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。

【案例6-6】洞庭山“碧螺春”商标使用条件：①凡在吴县市洞庭东西山“碧螺春”种植区域内，遵照“碧螺春”栽培技术规范进行生产管理，其产品符合DB32／159—1997（碧螺春茶）规定要求加工而成的“碧螺春”；②碧螺春必须符合DB32／159—1997（碧螺春茶）江苏省地方标准的质量要求。“绍兴黄酒”、“绍兴老酒”商标使用条件：凡符合绍兴黄酒、绍兴老酒特定的品质和生产工艺要求的生产者；生产基地在绍兴鉴湖水系区域；符合条件的

生产者均可向绍兴市黄酒行业协会申请使用“绍兴黄酒”、“绍兴老酒”商标，并使用商标注册人监制的统一商标。苏格兰威士忌商标：中国政府应苏格兰威士忌协会的申请，工商管理总局已经批准将“苏格兰威士忌”及其英文“Scotch Whisky”在全中国范围内受政府保护。

【任务】试用商标法律知识，分析洞庭山“碧螺春”商标、“绍兴黄酒”、“绍兴老酒”商标及苏格兰威士忌商标的商标类型。

【评析】

洞庭山“碧螺春”商标为证明商标，“绍兴黄酒”“绍兴老酒”商标为证明商标，苏格兰威士忌商标为集体商标。商标法上的集体商标是以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志；而证明商标是由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

【案例6-7】 1993年5月26日，广州市中级人民法院开庭审理关于名酒商标权纠纷一案，本案一方是贵州茅台酒厂，它作为本案的被告；另一方是贵州醇酒厂，是本案的原告，它就贵州茅台酒厂侵犯其“贵州醇”商标专用权及“贵州醇”商标之归属向法院提起诉讼。原告贵州醇酒厂广州供销经理部诉称：“贵州醇”是贵州醇酒厂于1983年发明创造的新产品，是用于对新产品的有别于其他酒名的命名，是贵州醇酒厂产品的特定的名称。“贵州醇”曾获得第四届贵州名酒证书和轻工部优质酒称号等荣誉，贵州醇酒厂是贵州省工商局注册登记的企业名称。而贵州茅台酒厂却于 1992年起用白酒“勾兑”成“贵州醇”，并使用与贵州醇酒厂产品完全相同的外包装，在广东冒牌销售，严重侵害了贵州醇酒厂的科技成果权和法人的名称权、名誉权、荣誉权等。要求法院责令被告赔偿原告经济损失100万元，并公开向原告赔礼道歉，消除影响。被告贵州茅台厂在答辩时依法提出反诉认为：贵州茅台酒厂从60年代起就使用“贵州”商标。国家工商总局、国家商标局在1979年核定为保留商标，在

1983年5月 1日又核准为注册商标，颁发了商标注册证书。长期以来，贵州醇酒厂（原名兴义酒厂）大量生产、销售“贵州醇”，已构成对“贵州”牌文字注册商标的严重侵权。要求法院判令被反诉人立即停止生产、销售“贵州醇”，公开赔礼道歉，并赔偿经济损失200万元人民币。

【任务】试用商标的法律知识完成下列任务：

①分析用本企业的名称作为商标申请注册的法律效力；

②分析“贵州”牌商标是否受法律保护；如果受到法律保护，分析商标权的归属；

③分析被告贵州茅台酒厂的反诉行为及本案的侵权行为。

【评析】

①可以用本企业的名称作为商标申请注册。申请注册的商标必须具有显著性特征，便于识别，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册，但不得与他人在先取得的合法权利相冲突。且不得具有商标法禁止使用的标志。

②“贵州”牌商标可以成立，“贵州”牌商标专用权归属于贵州茅台厂。

③被告贵州茅台酒厂的反诉可以成立，应认定为贵州醇酒厂侵权，因为茅台酒厂的注册商标合法，为商标法所保护。

【案例6-8】沃尔玛百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）起诉称：沃尔玛公司是世界第一大零售企业，经营业务遍及世界各国。1996年7月，该公司将英文服务商标“Wal-Mart”翻译成中文“沃尔玛”在第35类“推销（替他人）”等服务项目上注册了商标。此后，并陆续在31个类别上取得了商标注册。2001年、20XX年沃尔玛公司被《财富》杂志列为全球500强企业第一位。沃尔玛公司中国市场相继投资开设了31家购物广场和山姆会员商店，

对“沃尔玛”商标进行了大量的广告宣传。该商标作为沃尔玛公司提供推销服务的主要商标，目前在中国几乎家喻户晓。童小菊未经许可擅自在其生产、销售的灯具及其包装上使用“沃尔玛”标识，在其企业名称中也使用了“沃尔玛”字样，申请了.woerma..域名并在其网页上显著使用“沃尔玛”字样，侵犯了沃尔玛公司的商标专用权。请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失并判令童小菊撤销.woerma..域名。

【任务】试用驰名商标的法律知识完成下列任务：

①分析“沃尔玛”的商标属性；

②分析童小菊未经许可使用“沃尔玛”字样行为的属性，并“预测”法官的判决结果。

【评析】

①“沃尔玛”在中国可以能否认定为驰名商标。商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。

因为沃尔玛公司自1996年起在我国开办了多家以“沃尔玛”为字号的百货商场，该公司通过广告宣传媒体报道、参与社会公益活动等方式长期宣传企业形象，在中国市场上逐步形成了以“沃尔玛”字号和商标为核心的企业品牌和信誉，在社会公众中具有较高的知名度。符合驰名商标的认定标准。

②童小菊未经许可使用“沃尔玛”字号，显然是企图利用沃尔玛公司驰名商标的信誉和知名度，属于不正当竞争行为，容易误导公众并在客观上淡化了沃尔玛公司驰名商标的驰名程度，损害了沃尔玛公司的企业品牌形象。

③判决童小菊停止在其经营的企业名称中使用“沃尔玛”字样、注销涉案域名并赔偿损失12万元。

【案例6-9】红河卷烟厂于20XX年5月起诉称，其“红河”商标于1989年11月申请注册生效至今。自1994年起，“红河”牌卷烟连续被国家烟草专卖局评为全国名优卷烟。红河牌卷烟在全国卷烟品牌中的销量1998年升为第四位。在最近四年中上缴国税约90亿元。2000年至20XX年广告总投入5.6亿元。1999年至20XX年在全国各地投入打假经费4238万元。昆明市宜良金象洗涤用品有限公司（以下简称金象公司）。在其生产的洗衣粉外包装显著位置，套用红河卷烟厂注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为已构成侵权。请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权，赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。

【任务】试用商标侵权的法律知识完成下列任务：

①分析红河卷烟厂的“红河”商标的商标属性；

②分析金象公司在其生产的洗衣粉外包装显著位置，套用红河卷烟厂注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识行为的法律属性，并“预测”法官的判决。

【评析】

①“红河”商标可以认定为驰名商标。商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。

②构成侵权。因为普通商标的保护范围以类似商品为限，但驰名商标即使是第三人在非类似商品或服务上注册或使用驰名商标，都被认定为是对驰名商标的侵害。

③金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标，并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后，双方均未上诉。

【案例6-10】2001年1月19日恒泰公司与王增禄就开发异黄酮（此处特指染料木素，是治疗骨质疏松一类新药）协议约定：由王增禄完成国家医药局所要求达到临床准入条件，获得批件，准备异黄酮的实验研究资料等；由恒泰公司提供小型设备、大型实验场地及条件；王增禄是本项技术研究成果的唯一合作者，恒泰公司在项目完成后付王增禄技术劳务费200万元。该协议对技术成果归属未作出约定。2001年2月28日恒泰公司委托四医大对在现有基础上开发的与染料木素相关的派生科技成果研制开发。20XX年6月28日恒泰公司将染料木素的制备工艺及其药物组合与应用向国家知识产权局申请专利。20XX年9月恒泰公司、四医大将其共同研发并经国家食品药品监督管理局批准进行临床研究的正式批件及上述研究成果的专利申请权无偿独占性转让给九州公司；20XX年8月31日国家知识产权局向九州公司颁发了发明专利证书。专利证书载明，染料木素的制备工艺发明人：王四旺、王增禄、王剑波；专利号：ZL02123450.7；专利权人：九州公司。 王增禄认为，其受恒泰公司委托研究开发了染料木素的制备工艺，该技术的专利申请权及专利权应专属自己所有，故诉至法院。请求判令染料木素的制备工艺专利权归王增禄所有。

【任务】试用专利的法律知识分析“染料木素的制备工艺”发明专利的专利权归属。

【评析】

“染料木素的制备工艺”发明专利的专利权人为王增禄。因为王增禄与恒泰公司协议约定的主要权利、义务和双方订立合同的目的符合委托技术开发合同的特征，因此本案应适用委托技术开发合同的法律规定确定争讼之专利权的归属问题。根据我国合同法第三百二十九条之规定，当事人之间在完成发明创造过程中，在合同中对专利申请权及专利权归属有约定的，依其约定办理；未作出约定或者约定不明的，依照法律规定，申请专利的权利属于研究开发人，取得专利权后，研究开发人依法享有专利权，但委托人可以无偿实施该专利。本案中，双方并未对专利权的归属作出明确约定，因此，争讼之专利权归属于王增禄。遂判决：确认“染料木素的制备工艺”发明专利（专利号：ZL02123450.7）的专利权人为王增禄。

【案例6-11】20XX年5月，顶盛化工公司临时工刘某看到公司提炼硫的设备比较先进，就召集甲、乙、丙三人利用该设备进行硫的纯化技术研究，其中刘某负责研究工作，甲负责沟通设备管理员以提供方便，乙负责项目的协调管理工作，丙负责项目的资料翻译与整理工作。20XX年8月，顶盛公司发现了刘某等人的研究工作，要求分享研究成果，最后与刘某等人协商约定：该技术申请发明专利时专利权归发明人，但公司在专利授权后10年内可以免费使用。20XX年1月，该技术成果完成，后刘某以自己名义向专利局申请专利并于20XX年10月获准授权。

【任务】试用专利法律知识完成下列任务：

①分析该发明专利权的归属；

②分析刘某所在地的省人民政府基于重大社会效益推广该专利的具体方法、途径和法律依据。

【评析】

①该发明的专利权属于刘某。该项发明可以认定为职务发明，因为刘某等三人主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。但利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

②可以向国务院专利行政部门申请专利实施的强制许可。根据专利法规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。

强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

【案例6-12】原告蔡某（男57岁，某知名大学工程力学系教师）设计的“憋火型强化采暖炉”，于20XX年1月11日被专利局授予实用新型专利权。同年8月10日，蔡某与北京某流体工程技术联合开发公司签订了“关于转让憋火型采暖炉专利使用权的协议”。协议约定：蔡某同意将该项专利交由该公司在北京地区独家实施。20XX年7月至20XX年，北京某通达采暖设备厂未经专利权人蔡某及独家实施许可方流体工程技术联合开发公司许可，擅自在北京地区生产和销售了“憋火型强化采暖炉”80多台。

【任务】试用专利侵权的法律知识完成下列任务：

①分析北京某通达采暖设备厂生产和销售行为的法律属性；

②分析北京某流体工程技术联合开发公司在本案中的法律地位。

【评析】

①北京某通达采暖设备厂擅自在北京地区生产和销售了“憋火型强化采暖炉”的行为已经构成侵权。根据专利法规定，发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

②北京某流体工程技术联合开发公司能可以原告的身份参加诉讼，因为北京某通达采暖设备厂的行为不仅侵犯了蔡某的独占使用权，同时也侵犯了流体工程技术联合开发公司的独占许可权。

第七章 经济纠纷解决机制

【案例7-1】王某因房屋买卖合同纠纷向某法庭起诉甲公司，要求甲公司实际交付房屋，并将承租人李某列为第三人，要求承租人搬出。法院立案后组成合议庭进行审理，合议庭成员由审判长黄某和审判员王某、钟某组成，并告知了当事人。开庭前，第三人李某以自已为有独立请求权的第三人向法庭提交了诉状，要求确认租赁合同合法有效，并以买卖不破租赁的原理要求法院驳回原告的诉请。同时被告甲公司要求审判员王某回避。

法庭照常开庭审理，并由审判长黄某一人审理，理由是案情简单，改为简易程序，因而对甲公司的回避申请不需要答复，对李某的诉状也以口头裁定不予受理。

【任务】根据合议制度和回避制度的相关规定分析本案审理过程中存在的法律问题。

【案例评析】案例中法院的做法明显违反了合议制度和回避制度。法庭已经按照合议制组成了合议庭，案件就应当由合议庭进行审理，该案第三人提出独立诉请，已不属于简单民事案件，不能适用简易程序审理。因而，法庭由普通程序改为简易程序也不符合法律规定。对当事人提出的回避申请，法院对当事人提出的回避申请应当在3日内以口头或者书面形式

作出决定，不能不作审理，也不给答复。

【案例7-2】20XX年9月8日，农民工李某受汪某雇请，为张某屋面补漏，李某在融沥青的过程中，张某家靠在外墙上的一根柱子倒下，打翻融沥青的锅，沥青溅到李某身上，造成李某重度烧伤。李某被立即送到医院抢救，但汪某和张某就应当由谁承担责任问题争执不休。李某家庭十分困难，无力支付医药费，医院几次提出停药。李某及其家人无奈，只有寻求法律帮助。

【任务】根据民事诉讼保障制度的相关规定分析李某在这种紧急情况下可以采取的维权方法。

【案例评析】案例中，农民工李某可根据治疗的紧急需要，在向法院提起诉讼时，依法提出先予执行的申请，要求被告先行支付部份医疗费用，以确保农民工李某能得到及时的救治。

【案例7-3】某贸易公司A公司与某船舶制造公司B公司签订《工矿产品购销合同》，约定由B公司生产水泥运输灌8个并供应给A公司，每个费用26万元。合同签订地为A市，约定交货地为C市。后B公司未履行合同，A公司拟向人民法院提起诉讼，要求B公司承担违约责任。

【任务】根据民事诉讼管辖制度确定本案的管辖法院。

【案例评析】案例中A公司起诉，只能向B公司所在地的管辖法院起诉，因为合同纠纷的地域管辖为被告所在地和合同履行地，而本案例的被告所在地和合同履行地都在B市。本案虽然注明合同签订地，但由于双方未对管辖进行约定，应适用法定地域管辖。合同中虽然约定了交货地，但该案例为承揽定作合同，根据法律及相关司法解释的相关规定，承揽合同的履行地为加工行为地，交货地不属于合同履行地。

【案例7-4】甲、乙、丙、丁各按25%的份额共有一幢房屋，甲占有房屋时，在乙、丙、丁不知情的情况下，将房屋转让给了戊并办理了过户手续。现乙以甲为被告向法院起诉，要求甲收回房屋并赔偿损失。

【任务】按照诉讼参加人的相关规定分析甲、乙、丙、丁、戊的诉讼身份。

【案例评析】案例中甲、乙、丙、丁、戊均为当事人（广义），甲为被告，乙、丙、丁为共同诉讼人中的共同原告，戊为第三人。戊可以以有独立请求权第三人身份申请加入诉讼，处于原告地位，并可以请求法院确认房屋转让协议有效。

【案例7-5】张三诉李四民事赔偿一案，县法院判张三败诉。张三不服，向市中级人民法院上诉，中级人民法院经过审查认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。张三不服多次向高级人民法院申诉。高级人民法院对申诉进行审查认为，原判决认定事实不清，即裁定撤销一、二审判决，发回原一审法院再审。

【任务】根据民事诉讼程序规定分析高级人民法院对此案的处理所存在的法律问题。

【案例评析]】高级人民法院对案件的处理存在以下问题：一是不能以当事人的申诉作为引起审判监督程序的理由，当事人的申诉只能是人民法院发现错误的渠道。所以，本案要进入再审程序，只能是当事人申请再审，或人民法院决定再审；二是高级人民法院决定再审后，不能裁定撤销一、二审判决，在再审之前，只能停止原判决的执行，不能未经再审直接撤销原判决；三是高级人民法院发回原一审法院再审错误，该案已经过二审，再审应按二审程序进行审理。

【案例7-6】A公司与B公司签订货物买卖合同，合同约定，如果发生纠纷应由双方协商解决，协商不成，可提交C仲裁委员会进行仲裁，如对裁决不服的，可向人民法院起诉。现A、B公司因该货物买卖合同发生纠纷。

【任务】根据《仲裁法》的基本制度分析本案仲裁条款的法律效力。

【案例评析】上述案例中的仲裁协议无效，根据仲裁的基本制度，选择仲裁就不

能同时选择诉讼，即或裁或审，而不是既裁又审。

【案例7-7】甲房地产开发公司通过竞拍取得乙政府出让的土地。甲取得出让的土地后，进行工程招标，由丙建筑公司中标，并签订了建设工程施工合同。合同约定，双方在履行合同过程中发生的争议，由A仲裁委员会仲裁裁决。后丙公司因资金不足，以股权向丁融资，约定丁某出资100万元，以入股形式投入，按出资比例分红。并约定，双方如发生争议，同意由B仲裁委员会进行仲裁。后来由于各种原因，开发项目迟迟不能开工，丁要求退回投资款向约定的B仲裁委员会对丙申请仲裁；丙见势不妙，便也向A仲裁委员会对甲申请仲裁，在此同时，政府部门乙以甲在土地开发的过程中，违反相关法律规定，对甲作出了增加20%土地出让金的处罚，甲不服，欲向A仲裁委员会对乙申请仲裁。

【任务】根据《仲裁法》关于仲裁协议的规定分析：

①甲、丙之间的仲裁条款和甲、丁之间的仲裁条款的合法性；

②甲对乙申请仲裁的法律后果。

【案例评析】甲公司与丙公司，丙公司与丁公司的仲裁条款均符合法律规定。当事人可以在合同中约定仲裁条款，只要该仲裁条款符合仲裁协议的条件，该仲裁条款便具有仲裁协议的效力。甲向A仲裁委员会对乙申请仲裁则不符合法律规定。甲与乙之间的纠纷不避于仲裁的范围，甲只能通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

【案例7-8】20XX年4月13日，家住某市Ａ区的李某到其居住地的公安局派出所报案，称其雇工王某正在砸其开设小店的窗户玻璃，损坏其店内财物，要求公安机关严厉制裁。派出所接警后，迅速指派二名民警赶赴出事地点，制止王某的违法行为，并依法传唤王某，同时对李某和围观的群众进行调查取证，后又委托物价鉴定机构对被损坏的财物进行价值鉴定，损坏财物的价值为490元。经审理查明，王某认为李某多次无理扣发其工资，心中愤愤不平，事发当日中午喝酒后，跑到李某小店砸东西。执法民警认为，此案件系民事纠纷引起的，便组织王某和李某进行了两次调解，因双方分歧较大，结果无法达成协议。区公安分局以王某的行为违反了《治安管理处罚法》相关规定，给予王某治安拘留５日的处罚，并告知李某就财物损失可直接到法院提起民事损害赔偿诉讼。李某和王某均不服区公安分局的处罚决定，于是申请行政复议。

【任务】根据行政复议法律知识完成下列任务：

①指出本案的复议机关、申请人和被申请人；

②分析申请人申请复议的理由以及预测复议机关可能作出的复议决定。

【案例评析】①《行政复议法》规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此，本案的复议机关为区人民政府或市公安局。因李某与王某均不服处罚决定，两人均为申请人，分别在行政复议申请书中将对方列为被申请人。

②王某可能认为自己砸坏李某的财物事出有因，对其作出拘留5日的处罚过重，因而申请复议。李某可能认为自己的财物被砸坏没有得到赔偿，公安部门对王某的处罚过轻，因而申请复议。

王某损坏李某财物的事实清楚。王某的供述和李某的陈述以及围观群众的证言均证实,王某于20XX年4月13日酒后到李某店中砸玻璃、桌椅等财物，经物价鉴定毁损价值达490元。据此可以认定王某故意毁坏公私财物的行为成立。至于李某扣发王某工资的问题，属另一法律关系，当事人可向劳动部门或人民法院要求解决，不影响本案的定性。本案属民事纠纷引起的毁损坏公私财物案件，根据《治安管理处罚条例》规定，公安机关可以进行调解。但鉴于双方当事人最终未达成调解协议的情况，公安机关对违反治安管理行为人依法进行了处罚；并告知当事人对违法行为造成的损害赔

偿纠纷，可以向人民法院提起民事诉讼。由此可见，办案机关对此案的处理方式和程序是有法律依据的。

复议机关经过审理，认为区公安分局的行政处罚决定所认定的事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，处罚得当，依据《行政复议法》第二十八条的规定作出维持原行政处罚的决定。

第八章 其他法律制度

【案例8—1】

天津泰利汽车股份有限公司是经原国家体改委批准，由天津汽车工业(集团)有限公司独家发起，在对其下属的天津市微型汽车厂、天津市内燃机厂、天津市汽车研究所进行整体改制的基础上，于20XX年8月28日成立的股份有限公司。20XX年6月22日，天津泰利汽车股份有限公司刊登《招股说明书》，经中国证监会证监发行字［20XX］69号文批准，公司拟向社会公开发行社会公众股2.18亿股，由主承销商华夏证券有限公司组成承销团余额包销，发行价格为每股人民币6元。该股份公司发行股份前注册资本为12.3215亿元，总股本为12.3215亿股，全部为国有法人股；如社会公众股发行成功，则股份公司注册资本将增加为14.5015亿元，总股本将达14.5015亿元，其中国有法人股12.3215亿股，社会公众股2.18亿股。

【任务】根据证券发行的规定，分析天津泰利汽车股份有限公司本次股票发行的性质。

【案例评析】

天津泰利汽车股份有限公司本次股票发行的性质属于设立发行。设立发行或称首次发行，是指发起人通过发行公司股票来募集经营资本，成立股份有限公司的行为。天津泰利汽车股份有限公司本次公开发行股票属于首次发行。

【案例8—2】

1998年9月14日，苏三山实业股份有限公司股票被暂停上市，宣告了中国证券市场第一家因连续三年亏损而被暂停交易的公司出现。苏三山最初上市时也曾是一方骄子。1990年5月，苏三山的前身江苏昆山纺织股份有限公司注册成立，成为江苏省第一家股份制试点企业，注册资本2098万元。经过3年的发展，至1992年底，该公司已拥有总资产12700万元，净资产6757万元，并在1992、1993年连续两年排名昆山利税第一大户，深受当地政府重视。1993年4月该公司获准公开发行股票，并于当年8月9日在深交所上市，成为江苏省第一家上市公司，随着化纤行业整体环境的不断恶化，以化纤为主业的苏三山公司也陷入步步下滑的泥潭。

1995年，苏三山在成本管理方面犯下了严重的错误，使得一直苦苦支撑的化纤主业再也无法支撑。金融投资一度是苏三山的主要利润来源，但1995年起形势发生了变化，由于股市低迷，再加上主管部门暂停国债期货交易，公司造成792万元的亏损。此外，公司对外长期投资收益率也大大降低。苏三山上市5年，第一大股东换了5次，大股东的频繁易主自然也引起了高层管理人员的频繁变动，这当然会导致经营方针的不连惯，不利于企业的发展。1997年苏三山净利润为负，1998年中报调整后实际利润仅18.93万元。1998年9月14日起，苏三山公司股票被暂停交易，直至1999年6月30日，该公司才对外公布1998年年报，公司1998年的亏损达3124万元。1999年7月3日，该公司发布公告，称该公司股票依据深圳证券交易所的有关规定实行“特别转让”，公司股票简称由“ST苏三山”变更为“PT苏

三山”，投资者可在每周的星期五依有关的特别转让规则进行交易。根据现行法律完成以下任务。

【任务】

根据案情和证券交易相关规定，分析苏三山股票被暂停上市交易的原因以及暂停上市后公司股票的命运。

【案例评析】

证券交易的暂停，是指已获准上市的证券，因公司一定事由的发生，由证券主管机关或证券交易所决定或自动停止其在交易所的集中竞价交易的情形。证券交易暂停的原因主要有：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；公司有重大违法行为；公司最近三年连续亏损；证券交易所上市规则规定的其他情形。苏三山主要是因为公司连续三年亏损才造成股票暂停上市交易的。

【案例8—3】

某上市公司独立审计师王某一直与公司的管理层接触，其主要职责是负责审核公司账目，编制公司年度资产负债表，并提交董事会批准以便向股东公布，该上市公司一名业务经理李某与王某讨论和翻阅公司的上述报告和资产负债表后，意识到本公司将向股东公布的年度盈利高于市场期望水平。于是，他于公司正式公布资产负债表前，在股票市场上买进本公司2万股。获利40万元。

【任务】

根据证券交易的禁止性规定，分析王某的行为性质及其法律后果。

【案例评析】

内幕交易行为是指知悉证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息进行证券交易的活动。知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为就属于内幕交易行为。本案当中，王某的行为属于泄露内幕信息的行为，而李某的行为则属于利用内幕信息买卖股票的行为，都属于内幕交易行为。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

【案例8—4】

1996年11月，南山基金管理公司集中巨额资金（9525万元）以16个帐户持续买入石家庄国际大厦有限公司股票达1450万股，占国际大厦流通股的30％，将国际大厦股价拉高至21元，涨幅达1倍左右。，期间，南山基金多次利用不同帐户对该只股票做作价格相近、方向相反的交易，以制造成交活跃现象，各帐户自买自卖量占42.4％。

【任务】

根据证券交易的禁止性规定，分析南山基金管理公司的行为性质和法律责任。

【案例评析】

南山基金管理公司此种证券交易的行为属于操纵证券市场行为。操纵证券市场行为是指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为。南山基金管理公司在自己实际控制的16个账户之间先后持续买入卖出同一家公司的股票，数额巨大，使该公司出现了巨大的虚假交易量，并使股票价格造成了严重的波

动，此行为已经构成了操纵证券市场行为。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

【案例8—5】

1993年10月，湖南省某物资局干部用单位货款100万，已经买进江苏昆山县三山股份有限公司（苏三山）的股票15万股。然后，他以“北海投资公司”的名义，向深圳证券交易所发出匿名信，提出收购“苏三山”股票的虚假意向。然后，他又采取信函、传真、电话等方式，以“北海正大”公司的名义，向《深圳某某报》通报所谓收购的虚假消息，并要求公布。11月6日，《深圳某某报》在头版头条发布了《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息。某些证券公司的证券营业部在其公告扳板上转发了这一消息。果然不出其所料，在深圳证券交易所市场上，“苏三山”股票价格从开盘时的8.30元飙升到收市前的11.4元，他趁机抛出9500股。11月9日，中国证监会发言人立即就此事发表谈话，进行辟谣，于是苏三山股票价格一路下跌，一大批跟风炒作的中小投资者损失惨重。

【任务】

根据证券交易的禁止性规定，分析陈某、某些证券公司营业部和《深圳某报》的行为性质及其法律责任。

【案例评析】

湖南省某物资局干部的行为是属于编造、传播虚假信息，扰乱证券市场的行为。某些证券公司的证券营业部的行为和《深圳某某报》报道该收购消息的行为都没有做到真实、客观，对广大投资者造成了严重的误导。这三者的虚假陈述以及传播虚假信息的行为对中小投资者造成的损失应当承担赔偿责任。

【案例8—6】

2000年8月30日上午9点40分，股民张某到某证券营业部（以下简称营业部）委托卖出“黄浦房产”股票1000股，委托价格为17.20元。张某将填完的委托单交营业部委托柜台后，就赶回单位上班。上午10点10分，张电话询问上午股票成交情况，营业部告之股票已成交。下午1点钟股市复盘，张某又到营业部，发现黄浦房产股票的价格降至16.30元，于是，张又填具委托单，委托该证券部以16.15元的价格买进“黄浦房产”股票2000股，结果以16.10元价格成交。同时，张某还委托证券部以5.60元的价格卖“广船”股2000票股，分别以5.61元、5.62元成交。闭市后结算时，证券部发现上午张某是卖出委托1000股黄浦房产股票，但业部报出的是买入指令，于是，对张某的资金账户内的款项未予划拨。

8月31日上午，张某到营业部办理交割手续，但服务人员告知：因昨天张某的股票交易委托发生一些意外情况，须营业部经理与张某面谈。张某到办公室找营业部经理面谈后才得知，8月30日自己的卖出委托被营业部报成买入委托，成交价格17.20元，目前张某的股票账户内共有4000股黄浦房产股票。营业部提出，由于其工作人员操作失误，导致“应卖为买”，对于错买的1000股黄埔房产股票由证券部承担；对于应卖而未卖的张某原账户内的1000股黄浦房产股票，营业部认为，根据黄浦房产当天成交记录分时分析，黄浦房产股票的当天最高价就是17.20元，该价位的成交量仅有1000股，所以营业部认为，张某报价17.20元卖出黄浦房产股票，当天不可能成交，故营业部对该未卖的1000股不承担责任。张某认为，营业部未执行客户指令，将卖为买。所以，张某要求营业部不仅对其账户内的所有4000股黄浦房产股票负责，而且，还要赔偿其2000股“广船”股票的差价损失（注：8月31日上午，双方协商时，黄浦房产股票价格15.30元。“广船”股票5.87元）。双方协商未成，张某以营业部欺诈客户为由向法院起诉。

【任务】根据证券交易的禁止性规定，分析该证券营业部的行为性质及法律后果。

证券营业部的行为属于欺诈客户行为。欺诈客户行为是指证券公司及其从业人员在证券交易及相关活动中，为了谋取不法利益，而违背客户的真实意思进行代理的行为，以及诱导客户进行不必要的证券交易的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

【案例8—7】

A公司欲收购B上市公司，在其所持B公司的股份达到B公司已发行股份的35%时，向国务院证券监督管理机构报送了上市公司收购报告书，并向B公司的所有股东发出收购要约。在依法报送上市公司收购报告书的第10日，A公司公告了其收购要约，其规定收购要约的期限为90日，在此基础上，A公司展开了对B公司的收购行为。

【任务】

根据上市公司收购的相关规定，分析本案收购过程中所存在的法律问题。

【案例评析】

首先，根据证券法的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的30％时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东以要约收购的方式向对方发出收购要约。而A在持有B公司股份达到35%才向对方发出收购要约，是不合法的。另，法律规定收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日，而A公司规定的要约期限为90日，超出了法律的规定范围。

【案例8-8】20XX年1月，甲公司与乙公司签订了名为联营实质上是借贷性质的《联营合同》，约定甲公司向乙公司借款人民币500万元，某交通银行对该借款作担保并给乙公司出具了担保书。之后，乙公司签发了以浙江某服装厂为收款人，到期日为20XX年8月底的500万元商业汇票一张，还同该厂签订了虚假的《购销合同》，将该汇票与合同一并提交给农业银行某县支行(下简称为农行)请求承兑，双方签订了《委托承兑商业汇票协议》。乙公司告知农行拟使用贴现的方式取得资金，并承诺把该汇票的贴现款项大部分汇回该行，由该行控制使用。其后，该农行承兑了此汇票。而后收款人浙江某服装厂持票到建设银行浙江某分行贴现，并将贴现所得现款以退货款形式退回给乙公司，后者则按《联营协议》的约定，将此款项全部借给甲发展公司。汇票到期后农行以受乙公司等诈骗为理由拒绝付款给贴现行，而当乙公司要求甲发展公司及交行归还借款时，该行则以出借方签发汇票套取资金用于借贷不合法为由，拒绝承担保证人责任。

【任务】根据票据法上的票据法律关系原理分析本案中的票据关系与非票据关系。

案例评析：票据法上有票据发行关系、票据背书转让关系、票据承兑关系和票据付款关系等票据关系；还包括票据返还关系和利益返还关系等非票据关系。本案中存在以下票据关系和非票据关系。

①乙公司的出票、农行的承兑、浙江某服装厂向建行浙江某分行的贴现，构成了本案中的汇票的出票人、收款人、承兑人、背书人及被背书人之间的一系列的票据债权债务关系，即本案的票据关系。②在本案中存在以下几种非票据关系：票据原因关系。将套取的资金用于非法借贷是本案中一系列出票、承兑等票据行为的真正原因，它们在本案中是以各种合同关系体现出来的。票据资金关系，该关系以乙公司同农行某县支行签订的《委托承兑商业汇票协议》体现出来。③农行和交行的理由均不能成立。因为付款人一旦承兑，其即成为确定的付款人，承担保证到期支付票款的责任，不得以资金关系抗辩善意的持票人。交行是票据基础关系的当事人，同样不得以他人的票据关系系非法来作为借贷担保关系的抗辩理由。本案中，乙公司与甲公司的借贷关系显然是无效的，交行应依法就其过错承担赔偿责任。

【案例8-9】20XX年7月间，工商银行A市分行某办事处(相当于县级支行)办公室主任张某与其妻弟密谋后，利用工作上的便利，盗用该银行已于1年前公告作废的旧业务印鉴和银行现行票据格式凭证，签署了金额为人民币100万元的银行承兑汇票一张，出票人和付款人及承兑人记载为该办事处，汇票到期日为同年12月底，收款人为某省建筑公司，该建筑公司系张某妻弟所承包经营的企业。张某将签署的汇票交给了该公司后，该公司请求某外贸公司在票据上签署了保证，之后持票向某城市合作银行申请贴现。该合作银行扣除利息和手续费后，把贴现款96万元支付给了该建筑公司。汇票到期，城市合作银行向A市分行某办事处提示付款遭拒绝。

【任务】【任务】根据票据法中关于票据行为的有关规定完成以下任务：

①分析本案中的票据行为以及其效力。

②分析本案中某市合作银行如何享有票据权利。

③分析如果甲用已经作废的旧票据格式凭证(无出票人一栏)签署银行承兑汇票，在其他情节相同的情况下，对某市合作银行有何影响。

案例评析：（1）本案中的票据行为有：①甲伪造签章进行的出票和承兑行为。相对于A市分行某办事处的现行有效公章而言，甲使用的作废的公章应定为假公章。因此，出票和承兑行为属伪造，行为本身无效。②某外贸公司的票据保证行为，该行为有效。③建筑公司的贴现行为(背书转让)，该行为有效。虽然该公司(代表人)恶意取得票据，不得享有票据权利，但其背书签章真实，符合形式要件，且有行为能力，故有效。（2）合作银行不知情，且给付了相当对价，为善意持票人，故享有票据权利，可以向保证人或背书人行使追索权。（3）该汇票将因形式要件欠缺而整个无效，连保证人亦因此不承担票据责任。合作银行不享有票据权利，只能依据普通民事关系进行追偿。

【案例8-10】陈某为某集团公司的总经理，陈女13岁，中学生。20XX年9月间，陈女趁陈某疏忽，擅自动用陈某的个人支票凭证本，冒充陈某签名签发了一张票据金额为12万元的支票，并加盖了陈某的私章，持票到某集团公司下属的某购物中心购买了一架价值12万元的遥控模型直升机。某购物中心的经理认识陈某和陈女，故对她交付的支票深信不疑。尔后，某购物中心为清偿货款将该支票背书给了某塑料玩具厂。次日，当地报纸即刊登了人民法院裁定该塑料玩具厂破产的公告。因清算组尚未成立，该厂会计科便把上述支票交其开户行入账，遭退票。理由是支票印鉴不将。清算组成立后，持该支票向票据上出票人陈某及背书人某购物中心追索，均遭拒绝。陈某的理由是：我的印鉴是我的女儿背着我盖上去的，我根本不知道，且该私章不是我的支票预留印鉴，我不负责。购物中心的理由是：持票人已破产，丧失了受领资格，等该厂清算时再说吧。

【任务】根据票据法中关于票据抗辩的相关规定完成以下任务：

①分析票据抗辩的理由。

②分析本案中的抗辩理由。

案例探析：票据抗辩的理由分为对人的抗辩和对物的抗辩两种。本案中的两种抗辩正是对人的抗辩和对物的抗辩的体现。

①陈某主张私章被盗而加盖于票据的抗辩，实际上为被伪造人提出票据系伪造的抗辩，即特定人可以对抗一切人的抗辩，属于对物抗辩。其抗辩事由如能证实，则不负票据责任，但是否应承担监护人责任则另当别论。

②持票人因破产而失去或被限制行为能力(受领资格)，票据债务人只可对特定人(破产人)主张票据权利，对非破产的持票人即不可，故购物中心的抗辩属于对人抗辩，但是，本案中的清算组是在破产人失去或者被限制行为能力后，法定行使破产人债权的组织，故购物中心的抗辩不能成立。

【案例8-11】黄某为某私营纺织厂的业主，20XX年4月间，在搬迁厂房和办公场所的

过程中，不慎遗失空白支票格式凭证3张。黄某未及时按中国人民银行有关票据格式凭证管理的规定报失和刊登告示。后所遗失的其中一张支票格式凭证被孙某拾到并伪刻名称为“某某建材公司”的财务章加以签署。支票的收款人处空白，金额填写为20万元。其后，孙某又持该伪造支票及身份证，到某商场购物，当场将该商场填写为支票的收款人。商场将该支票送银行入账时，遭到退票。经公安机关循支票格式凭证编号查实该支票格式凭证系黄某所遗失，但无任何证据显示上述骗购货物事件与黄某有关；而“某某建材公司”则根本不存在。某商场起诉黄某，要求他支付该支票票款或赔偿货物损失。

【任务】根据票据法关于票据瑕疵的规定完成以下任务：

①分析票据存在瑕疵的情形。

②分析本案如何处理。

案例评析：票据瑕疵有三种，票据伪造、票据变造、票据更改和涂销。

①黄某丢失的是支票格式凭证，并非经签章的空白支票。黄某因为没有在票据上签章，未进行任何票据行为，故不承担票据责任。②某商场在本案的情形中不享有票据权利。因为伪造的票据为实质无效票据，直接从伪造出票的人手中取得票据，不能获得支付请求权。同时，在本案的伪造出票据上，无任何真实签章，即无任何真实票据行为人承担票据义务。这一点与伪造的票据经真实的承兑或背书签章后，再流入持票人手中的情形不同。 ③事实上，黄某亦无须承担普通民事责任。因为黄某丢失支票格式凭证的行为，与某商场的损失之间无任何法律上的必然因果关系。但是，黄某因怠于履行经济管理关系中的义务，应受到金融主管机关的处罚。但这属于另一法律关系了。

【案例8-12】王某系A市某服装厂的会计。某日，王某前往A市客户方某处催收服装厂的一笔货款。当时，方某刚好收到某公司(出票人)支付给他的一张5万元金额劳务费的支票。方某见王某前来收款，就将该支票背书给了服装厂，作为支付货款的款项。由于当时已届下班时间，王某遂将收到的支票带回家中，打算第二天再去银行办理手续，但是由于不慎，王某的支票被其家人用洗衣机绞成了碎片。在王某不知所措之际，某服装厂请教有关专家后，决定向法院提起公示催告程序。某法院立案看了该服装厂的申请公示催告书并了解到有关情况后，拒绝受理，理由有两点：某一，支票虽然被绞碎，但尚未灭失，不存在被冒领的危险，只需要求出票人重新签发一张支票即可，无须启动公示催告程序；某二，即使需要提起公示催告程序，也应由支票上的收款人方某提起，某服装厂不是该支票的收款人，没有资格提起公示催告程序。同时，法院也认为应先到银行办理挂失止付，然后才可以提起公示催告程序。

【任务】根据票据法关于票据丧失的有关规定完成以下任务：

①分析票据丧失的种类。

②分析票据丧失后票据权利人可以采用何种补救措施。

③分析本案中的支票是否属于票据丧失，某法院的拒绝受理公示催告程序的理由能否成立。

案例评析：票据丧失，依票据是否还现实存在的情形，可以分为绝对丧失和相对丧失。如票据被撕毁、洗涤、烧毁、票据被丢失、被盗窃、被抢劫等。票据丧失后可以采取挂失止付、公式催告或普通诉讼等方式补救。

①本案中的支票属于票据丧失。因为原支票被洗衣机绞碎以后，不能再作为证券来证明权利，这属于票据的绝对丧失。A市某服装厂因为并不是该支票出票的票据原因关系的直接当事人，所以其不能要求出票人重新签发票据，以免发生票据纠纷。此外，公示催告程序具有防止票据被他人冒领的功能，但它的本质功能在于是票据权利的一种复权方法。

②某法院的拒绝理由不能成立。原因有二：其一，票据法规定，有权提起公示催告的申请人是失票人而非收款人。某服装厂申请公示催告的该支票有明确的付款人，符合提起该程序的必要条件。其二，挂失止付并不是提起公示催告程序的必要程序，也不是票据的复权方

法。

【案例8-13】A公司为支付所欠B公司货款，于20XX年5月5日开出一张50万元的商业承兑汇票，B公司用此汇票进行背书转让给C公司，以购买一批原材料。但事后不久，B公司发现C公司根本无货可供，完全是一场骗局，于是马上通知付款人停止向C公司支付货款。C公司获此票据后，又将该票据背书转让给了D公司，以支付其所欠工程款。Ｄ公司用此汇票向E公司购买一批钢丝，背书时注明了“货到后此汇票方生效”。Ｅ公司于20XX年7月5日向付款人请求付款。付款人在对该汇票审查后拒绝付款，理由是：①Ｃ公司以欺诈行为从B公司获取票据的行为为无效票据行为，B公司已通知付款人停止付款。②该汇票未记载付款日期，且背书附有条件，为无效票据。随即付款人便作成退票理由书，交付于Ｅ公司。

【任务】根据汇票的相关规定分析汇票的各种票据行为的效力并分析本案如何处理。

案例评析：汇票是出票人签发的、委托付款人在见票时或者在指定的日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票有出票、背书、追索、付款、承兑等各种票据行为，每一种票据行为都有自己的生效的条件。根据票据法关于汇票的规定本案分析如下。

①根据《票据法》的规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人，F公司属善意持票人，不受前手票据权利瑕疵的影响。②该票据为有效票据。票据的付款日期为相对应记载事项，未记载时不影响票据的效力。③该背书无效，并不影响汇票的效力。根据《票据法》的规定，背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。④E公司可以向其前手中任何一个或几个当事人行使追索权。

【案例8-14】某私营焦炭厂厂长王某，于20XX年6月2日，不慎遗失空白的支票格式凭证4张，王某没有及时按中国人民银行有关票据格式凭证管理的规定报失及刊登告示。刘某拾到这4张支票格式凭证，并在其中一张上加盖私刻的“某某食品公司”的财务章，金额填写为8万元。支票的收款人处空白。20XX年6月11日，刘某持伪造的支票及身分证，到某商场购物，当场将该商场填写为收款人。商场收到支票后送银行入账时，遭退票。商场遂起诉王某，要求其支付该支票票款或退赔货物。

【任务】根据票据法有关支票的规定分析支票的各种票据行为及其效力并分析本案如何处理。

案例评析：支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票中有出票、背书、付款和追索等票据行为，其中支票的背书、付款和追索，除支票另有规定的，适用汇票的规定。

本案分析如下：

（1）王某不承担票据责任。因其丢失的不是已签章的空白支票，而是支票格式凭证，王某未在票据上签章。王某不承担民事责任。（2）商场不享有票据权利。首先，伪造的票据为实质无效票据，直接从伪造出票的人手中取得票据，不能获得支付请求权。其次，在伪造的票据上，无真实票据行为人承担票据义务。（3）构成犯罪。构成金融票证诈骗罪。 （4）①表明“支票”的字样；②无条件支付的委托；③确定的金额；④付款人名称；⑤出票日期；⑥出票人签章。

【案例8-15】20XX年11月，刘某在某保险公司业务员的说服下投保，11月18日保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。20XX年9月，刘某因病住院，医疗费花去9158.30元。20XX年10月，刘某持保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以刘某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼，请求法院判决被告向其支付保险金。

法院经审理查明，原告在投保单健康告知栏中，对两年内的健康检查、5年内疾病状况、目前患病或自觉症状等事项的回答均选择 “无”，并在声明栏中被保险人处签名，称对本保

险合同条款和费率的规定及“投保须知”均已了解并同意遵守，且所填各项及被保险人健康告知均属事实。另查，原告在医院治疗期间，病历中明确记载病史叙述者及可靠程度为：本人及家属，可靠；既往史：七年前因患阑尾炎手术治疗，3年前B超发现胆囊结石，患冠心病4年、高粘高脂血症3年、高血压3年、糖尿病2年，并配辅助检查及常规检查，与病情相吻合。

【任务】根据最大诚信原则的要求分析原告的诉讼请求得到法院支持的可能性。

【案例评析】原告住院病历所记载的内容，反映出原告投保前已患有多种疾病，叙述者为本人及家属，并声明可靠，且这些疾病都被原告在投保单的健康告知栏中所隐瞒，故原告之行为显系故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，导致保单失效，被告从而取得了解约权，原告要求保险公司支付保险金的请求不应得到法院支持，原告应承担相应的后果。根据《中华人民共和国保险法》的规定，法院最后判决如下：被告不承担原告医疗费保险责任；原告交纳的保险费，被告不予退还；驳回原告其他诉讼请求。

【案例8-16】王某（男）与李某（女）为大学同学，在读期间两人确立了恋爱关系。之后两人分别在江西南昌和九江就业，但仍然书信往来，不改初衷。李某为了给男友一个惊喜，于20XX年4月19日悄悄为王某投保了一份人寿保单，指定自己为受益人，准备作为生日礼物送给他。不料，4月26日王某出差途中发生交通事故，不幸当场死亡。李某悲痛之余想到了自己为王某投保的保单，于是向保险公司请求支付死亡保险金2万元。保险公司在核保时，得知王某这份人寿保单是在本人不知情的情况下，由李某擅自购买的。于是，保险公司便以李某没有保险利益为由，拒绝给付保险金。李某因此将保险公司告上法院。

【任务】根据保险利益原则的要求分析保险公司拒付保险金的法律依据。

【案例评析】我国的《保险法》第12条规定：人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。《保险法》第31条对人身保险的保险利益人范围作出了规定：投保人对下列人员具有保险利益：（1）本人；（2）配偶、子女、父母；（3）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（4）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。

保险利益体现了投保人和保险标的之间的利害关系，投保人因保险标的发生保险事故而受经济损失。王某和李某仅仅是恋爱关系，李某在投保时又没有征得王某的同意不具有法律认可的保险利益。因此，保险公司有理由拒付死亡保险金。

【案例8-17】1999年6月25日，姜某以自己为投保人和受益人，以丈夫胡某为被保险人，与某保险公司签订了身故保险金为30000元的终身保险合同。保险合同中约定：被保险人因违法、故意犯罪或拒捕、故意自伤、醉酒、斗殴造成人身伤害或身故的，保险公司应免除保险责任。20XX年8月3日，胡某在追讨其借给张某的2万元赌资时，与张某发生口角，被张某用钢管击中头部，导致经抢救无效死亡。之后，胡某之妻姜某在多次向某保险公司索赔未果的情况下，将某保险公司诉至法院，要求某保险公司给付保险金30000元。

【任务】根据近因原则的要求分析姜某的诉讼请求得到法院支持的可能性。

【案例评析】胡某的死亡是由追讨赌资和被张某所杀两个原因相继发生导致。即胡某追讨赌资是前因，张某痛下杀机的犯罪行为是后因，这两个原因是相继发生且前后衔接的。这里需要判断哪个原因是引起保险事故发生的最直接、最有效、起决定性作用的因素？在本案中，胡某追讨赌资的行为作为前因，虽然给张某实施犯罪行为的后因客观上提供了作案时机和条件，但张某实施的犯罪行为并不是胡某追讨赌资直接的、必然的结果。换言之，胡某追讨赌资的行为与其死亡后果仅存在事实上的因果关系，无法构成法律上的因果关系。因此，真正导致胡某死亡的近因则是张某实施的犯罪行为。张某的犯罪行为不属于保险公司的免责范围，保险公司理应承担理赔责任。