三个企业准备投资组建一新的有限责任公司经协商

2024年3月9日发(作者：天津港进口车报价)

三个企业准备投资组建一新的.经商议,他们共同制定了公司章程.其中,章程中有如下条款：

〔1〕公司由甲、乙、丙三方组建；

〔2〕公司以生产经营某一科技项目为主,但非高新技术企业,注册资本为 30 万元人民币；

〔3〕甲方以专利权和专有技术折价出资, 占注册资本的 30%；乙方以现金和机器设备折价出

资, 占注册资本的 40%；丙方以土地使用权与房屋折价出资, 占注册资本的 30%；

〔4〕公司获得利润时,除依法提取各项基金外, 甲、乙、丙分别按40%、30%、30%的比例进

利润分配；

〔5〕公司设立董事会,董事长负责董事会工作；

〔6〕公司经理由董事会聘任,作为法定代表人,负责日常经营管理工作；

〔7〕公司存续期间, 出资各方均可自由抽回投资.等等.

根据上述材料,请回答：上述章程中的条款,哪些符合规定？哪些不符合规定？为什么？

答案分析

条款中符合规定的是：

〔1〕第 1 条公司由三方组建.公司法规定,股东数为 2 个以上 50 个以下.

〔2〕第 5 条公司设立董事会,董事长负责董事会的工作.根据公司法的规定,普通须设董事会,

只是在股东人数少、规模小的情况下,可不设董事会,只设一位执行董事.但这仅是例外,并不排

除在股东人数少、规模小设董事会的情况.

其余的条款均不符合法律规定：

〔1〕根据公司法的规定,组建以生产经营为主的##的注册资本,最低限额为 50 万元人民币,

而第 2 条约定30 万元人民币则不符合规定；

〔2〕第 3 条约定以专利权与专有技术等折价出资的金额超过了公司法规定的##注册资本的

20%,不符合规定；

〔3〕根据公司法规定,##是依出资人比例享有利润分配和承担风险的,因此,第 4 条约定的利

润分配方案不符合规定；

〔4〕根据公司法规定,##的法定代表人是董事长或者执行董事,而不是经理. 因此,第 6 条约定经 理作为法定代表人不符合规定；

〔5〕根据公司法的规定,在公司存续期间, 出资不得抽回出资,如确须抽回投资,须按转让投资

的方式进行. 因此,第 7 条的约定是不符合规定的.

内容简介：合伙企业法的案例

案例 1：

甲、乙、丙 3 人各出资 5 万元组成合伙企业松美汽车配件厂.合伙协议中规定了对利润分配

和亏损分担办法： 甲分配或者分担 3／5,丙、 乙各自分配或者分担 1／5,争议由合伙人通过商议或者 调解解决.该合伙企业的负责人是甲,对外代表该合伙企业,合伙企业经营汽车配件生产、销售, 经营期限为 2 年.

问题：

<1>乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?

<2>甲在担当合伙企业负责人期间,能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部,将门市

部的货卖给松美汽车配件厂?为什么？

<3>假如合伙协议中明确规定, 甲不得代表合伙企业签订标的额 10 万元以上的合同,后来, 甲

与某机械公司签订了 12 万元的合同,此合同是否有效? 为什么？

分析：

<1>根据《合伙企业法》的规定, 乙、丙有如下权利：

监督检查甲执行合伙企业事务的情况；

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按照约定,要求甲报告合伙企业事务执行情况与合伙企业的经营状况与财务状况；

查阅账簿；

对甲执行事务中的不当之处提出异议.

<2> 《合伙企业法》 第三十条规定： \"合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞

争的业务.除合伙协议另有约定或者经全体合伙人允许外,合伙人不得同本合伙企业进行交易.

合伙人不得从事有损于本合伙企业利益的活动.\"

第七章 合同法律制度

案例一 合同法的合用范围

一、案情介绍：

某企业推行成本责任制 ,将产品的成本层层分解 ,落实到人头,如果职工在工作中超出成本定

额,将按比例扣发奖金.为此,企业将上述规定用协议书形式与每一个职工签定了协议.职工赵某, 因在工作中超出成本定额较多 , 当月奖金被全部扣发 .赵某不服,认为企业侵害了职工获取劳 动报酬的权利,要求企业补发奖金 .企业坚决不补,于是赵某以企业与其签订的协议属无效合 同为由, 向人民法院提起诉讼,要求补发自己应得的奖金.

请问：赵某的理由是否成立？为什么？

二、相关法理知识：

1、合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系

的协议.这种协议是一种债权债务关系 , 即民事权利义务关系 .它是指特定当事人之间以给付

为对象而产生的权利义务关系.

2、合同关系是当事人按照各自的意志自由创设的债权债务关系.合同关系是民事权利义务关

系.农村的土地承包合同,企业承包合同等,虽然其具有经济内容,但它不是建立在平等商议基

础上的达成的协议.非平等主体之间达成的协议也不属于合同法上所讲的合同.

3、合同是一种民事法律行为,当事人意在引起法律上的效果,受法律保护.合同是两上或者两个 以上当事人意思表示一致的民事法律行为,它以设立、变更、终止债权债务关系为目的,合同 是平等的民事主体之间达成的协议.

4、合同法的基本原则,是贯通于整个合同法的制度和规范之中,合用合同法的全部领域的基本

准则和指导思想.它是法律的强行性规定, 当事人必须遵守,不得以约定排除其合用,与基本原

则相抵触则约定无效.

基本原则包括：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则.

三、处理结果：

不属于合同纠纷,该协议不是平等主体之间的合同关系,属劳动纠纷,应通过劳动仲裁解决.本

案例提示我们注意合同的定义与合同法的合用范围,因此,赵某的理由不成立,法院予以驳回.

案例二 合同订立进程中的要约与承诺

一、案情介绍：

某针织厂向某百货公司推销羊毛衫,每件价格 380 元,共 5000 件, 同年 3 月底前全部交货.

百货公司表示,如价格降至每件 350 元,可以要 3000 件.针织厂允许减少供货数量至 3000 件,

并还价每件 360 元,3 月底前全部交货.该百货公司回函表示允许.针织厂和百货公司双方遂签

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订一份羊毛衫购销合同.

请问：针织厂和百货公司的行为是订立合同的什么过程？双方各处在什么地位？

二、相关法理知识：

1 、合同的法律特征： 合同是一种民事法律行为 〔必须是合法行为〕；合同是两个以上当事人

意思表示一致的民事法律行为； 合同以设立、 变更、 终止债权债务关系为目的；合同主体的

法律地位平等.

2、要约是希翼和他人订立同的意思表示,该意思表示应当内容具体确定且表明经受要约人承

诺. 要约的构成要件：要约必须是特定的合同当事人所为的意思表示；要约必须具有

缔结合同的目的； 要约必须向要约人希翼与订立合同的相对人发出； 要约内容具体确定； 要

约须表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束.

3、承诺是受要约人允许要约的意思表示. 承诺的构成要件：承诺须由须受领要约的

相对人作出； 承诺须向要约人作出； 承诺的内容和要约的内容相一致； 承诺必须在要约的存

续期间内作出并在要约确定的期限内到达要约.

三、处理结果：

本案例涉与合同订立过程的要约、承诺的过程.双方的行为分别是要约,新要约,承诺.请同学们

参看教材有关要约和承诺的定义与要约和承诺必须具备那些条件的论述.

案例三 合同订立的过程

一、案情介绍：

某甲有一辆红色桑塔纳轿车, 已使用两年,跑了两万公里.某甲打算把该桑塔纳卖掉,再添些钱

购买一辆大众 2000,某甲要价 10 万元.某乙向来想购买一辆桑塔纳轿车, 由于买新车钱不够,

想买一辆二手桑塔纳轿车,并且喜欢红色的,价钱不超过 10 万元,某甲得知某乙想买轿车,某乙

知道某甲想卖掉轿车,于是双方同时向对方发出信函,信函上双方的意思表示彻底一致.

请问：甲乙之间这辆桑塔纳轿车的买卖合同是否成立？为什么？

二、相关法理知识：

1、我国合同法对要约与承诺的生效时间采用到达主义.对要约人要约生效后,对其具有约束力,

要约的撤回和撤销须依法进行.对受要约人合同法理论上称之为要约的实质拘束力,是指要约

经相对人的承诺,合同即告成立的效力.

2、要约与承诺是订立合同的必经程序,合同惟独经过要约人发出要约,相对人预以承诺,合同

才宣告成立.缺少其中任何一个环节,即没有合意,合同不能成立.

3、合同订立、履行的主体、方式和程序、所涉与内容,合同规定的权利义务关系,都要符合我

国法律和行政法规的规定.订立、履行合同作为一种法律行为必须合法,当事人必须依照我国

的法律、行政法规确认权利、履地义务.当事人进行合同活动,必须遵守法律、行政法规,必须

限制在法律、行政法规许可的范围内.

三、处理结果：

本案中合同不成立,没有承诺过程,属交织要约.教材内容同上,合同成立必须有要约与承诺的

过程,该桑塔纳轿车的买卖惟独要约而没有承诺.

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案例四 招标公告在性质上属要约邀请

一、案情介绍：

原告：甲建造公司

被告：某市政开辟公司

某市政开辟公司经上级批准承建一项市政工程 ,决定用招标的方式发包这项工程 ,便向省内

10 多家建造单位发出招标通告.

在招标通告规定的投标起讫日期内,共有 10 家建造公司向开辟公司投标.经开标,在 10 家投标

者中,惟独甲乙两家建造公司报价低于开辟公司的标底,其中甲建造公司报价低于乙建造公司.

甲建造公司以为自己报价最低 ,一定会中标,便于定标前开始了工程的准备工作 .开辟公司开

标后,会同有关单位对这两个投标单位进行了严格的调查 ,评标时发现甲建造公司报价虽低 ,

但施工方案不尽合理,技术力量也薄弱,工程质量和工期难以保证 ,所以定标时将乙建造公司

选为中标人,并依法与乙建造公司签订了基建承揽合同 ,此时, 甲建造公司知道未中标,但是已

为完成这项工程预订了相当数量的物资,如果退货,势必造成损失.为此以自己报价最低、 工程

应由其承包为由起诉至法院,要求开辟公司承担其预订建造物资而造成的损失.

二、相关法理知识：

1、要约邀请又称引诱要约,是指一方邀请对方向自己发出要约.

2、要约与邀请要约的区别：要约普通是向特定人发出的,要约邀请是向非特定人发出的；要

约的内容具体确定,要约邀请的内容空泛不确定,如普通的商业广告；要约对要约人具有拘束

力,要约邀请是邀请对方向自己发出要约,因此无约束力.

3、要约是订立合同必须经过的阶段,而要约邀请是订立合同的准备阶段.

三、处理结果：

人民法院经审理后,依照法律之规定,认定开辟公司与甲建造公司无法律关系 ,开辟公司对甲

的损失不负责任,遂判决：驳回甲建造公司的诉讼请求,不予支持.

案例五 格式合同中的免责条款无效

一、案情介绍：

1999 年 8 月 17 日,在某报社工作的汪小姐与西城区南礼土路的中大恒基公司签订房屋租赁委

托书,双方约定由中大恒基公司代为租赁房屋. 中大恒基公司向汪小姐提供了一套位于本市海

淀区罗庄西里 2 号楼的三居室住房可出租的信息,并派员与汪小姐共同查验出租人李尧出租

房屋 有关手续.看房后,汪小姐对房屋很满意,想到中介公司的人查验房屋手续,应该没有什么

问题.便爽快地与李尧签订了房屋租赁合同.汪小姐支付中大恒基公司提供中介服务信息咨询

费 1300 元,看房押金 500 元,并向\"房主\"交纳一年的房租 21600 元. 同月 28 日汪小姐搬入该房

屋居住.谁知在入住一个星期后,地铁总公司来人到汪小姐的住处,要求她搬走,并出示了产权

证明,房租交了, 中介费交了,但房却没能住上几天,汪小姐一怒之下将中介公司推上了被告席.

在审理中法官发现双方签订的合同书第四条第四项规定： \"甲方〔委托方〕与出租户交换联

系方法预付定金或者签订租赁合同后, 即为代理服务成功实现,代理费自动归乙方〔中介公司〕

所有.\"本合同是中大恒基公司作为中介服务方自己制作的格式合同 .该合同第四条第四项为

格式条款.

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法院认为：中大恒基公司系房地产信息咨询机构,收取了汪小姐的中介费,应保证汪小姐承租

的房屋的合法性,负有履行提供租赁房屋手续的检验义务.

请问：汪小姐能索回中介费吗？中大恒基公司能承担连带责任, 向汪小姐支付已交付的房屋

租金吗？汪小姐与中大恒基公司所签合同中的条款性质如何,其在法律上应如何解释？

二、相关法理知识：

1、合同的效力是对合同当事人产生的法律约束力,依法成立的合同受法律保护.

2、合同的主要条款：当事人双方意思表示一致从而形成合同条款.合同条款确定了当事人之

间的合同权利和合同义务,构成合同的内容.

合同主要条款：标的是合同权利、义务指向的对象；质量和数量；价款或者报酬；履行的期

限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法.合同缺少主要条款或者责任不明确,会导致合同 无效.

3、格式条款是当事为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时不与对方商议的条款.采用格式

条款订立的合同称为定式合同,或者标准合同.

4、定式合同的特征：定式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性；定式合同条款具有单

方事先确定性； 定式合同条款具有不便性； 定式合同以书面明示为原则； 定式合同的双方当

事人在经济实力方面往往是不平等的.

5、合同法第三十九条规定：采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原

则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条

款,按照对方的要求,对该条款予以说明.

第 40 条规定：格式条款有下列情形之一的,合同无效：一方以欺诈、胁迫手段订立合 同,损

害国家利益；恶意串通,伤害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法的；伤害社

会公益；违反法律、行政法规的强制性规定.

6、合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产

损失的；格式条款中提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,

该条款无效.格式条款和非格式条款不一致时,应当采用非格式条款.

三、处理结果：

汪小姐认为自己通过中介服务公司,承租一套三居室房屋,交了中介费和房租,但房是##出租、

无法进住.对此, 中大恒基公司负有责任,汪小姐要求中大恒基公司返还中介费,赔偿房屋租金,

并承担案件诉讼费.

被告中大恒基公司则认为：该公司是为汪小姐提供房源,本身是中介服务机构,没有审查房屋

合法性的义务, 同时自己公司坚持诚实信用原则,无故意隐瞒与定阅合同有关的重要事实和故

意提供虚假情况,公司为汪小姐找到了出租的房屋与房主李尧 , 中介服务已经完成,故不应当

承担赔偿责任,鉴于房主实际收取租金,汪小姐应向房主索取,故不允许其诉讼请求.

格式合同中的免责条款无效 ,承租人的利益受法律保护 .根据合同法规定,格式条款中提供格

式条款一方免除其责任、加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效.

案例六 合同主体的认定〔合同的效力〕

一、案情介绍：

原告：某个体服装厂

被告：某个体印刷厂

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刘某于 1994 年 7 月初中毕业,待业在家. 同年底,其父给其 5 万元资金,帮其筹办了一家个体印

刷厂.1994 年 12 月,刘某与某个体服装厂签订了印制商标的协议.双方约定： 1、由服装厂支付

制版、印刷费5 万元.2、印刷厂印制 3 万套塑质服装商标.3、印制材料由印刷厂自己筹备.4、

签约 15 日后印刷厂支付了5000 元定金.15 日后,刘某由于经验不足,未能按时交付3 万套商标.

为此,服装厂要求印刷厂双倍返还定金.刘某不允,辩称印刷帮已满负荷运转,没有完成 3 万套

商标的印制实乃时间仓促,要求服装厂延缓半月时间.服装厂则要求印刷厂赔偿由于新商标未

能与时用上造成的损失 ,双方经多次商议未果,服装厂遂向法院提起诉讼 ,要求印刷厂双倍返

还定金,并赔偿造成的损失.法院在审理此案过程中,查明如下事实：

1、印刷厂和服装厂都是在工商行政机关领取了营业执照,但没有取得法人资格. 2、刘某于

1978 年 3 月出生, 印刷厂负责人为刘某之父. 3、按国家核定的印刷工作量标准,3 万套尚难

在 15 日内完成. 4、刘父在印刷厂仅为挂名,厂内一切业务均由刘某作主. 印刷服装商标业务

是印刷厂首笔业务.

二、相关法理知识：

1、合同的有效要件首先应符合《民法通则》 第七 5 条关于民事法律行为的规定.其次,合同的

标的须可能和合法. 即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社

会公共利益；标的须确定、可能、合法.

2、效力未定的合同,是指合同欠缺有效要件,合同效力是否发生, 尚未确定,有待于有权人的追

认才干确定合同效力；有权人在一定期间内不予追认,合同归于无效.

3、效力未定的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权代理人订立的

合同、无权处分人订立的合同.为及早确定合同关系,法律赋予相对人以催告权和撤销权.

4、催告权是指在订立合同后一个月内,合同相对欠可以催告法定代理人是否对合同予以追认

的权利. 撤销权指撤销权人依其单方的意思表示使合同等法律行为溯与既往地泯灭

的权利.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,

则撤销权泯灭.

5、十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为彻底民事行

为能力人.本案刘某虽可以有劳动收入,但他并没有稳定的劳动收入作为自己的主要生活来源,

从办厂来说是其父一手操办并提供资金,应认定刘某为限制行为能力人.

三、处理结果：

人民法院经审理认为：刘某未满 18 周岁,且无稳定劳动收入,故应认定为限制行为能力人,其

不符合合同主体的有关规定,故判决原告所签合同无效,双方各自承担损失,诉讼费用由原、 被

告共同负担.

案例七 恶意串通伤害当事人利益的合同无效

一、案情介绍：

原告：某市拖拉机配件厂

被告：某县农用机械厂

被告：某商贸公司

1992 年 8 月,某县农用机械厂与某市拖拉机配件厂签订农用手扶拖拉机反光镜定作合同.合同

规定,按农用机械厂提供的图纸, 由配件厂带料为农用机械厂加工反光镜 .年底交货,加工反光

镜的数量根据农用机械厂的预付款多少而定,并规定每加工 100 只反光镜预交 100 元.但交货

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期在年底,逾期交货罚未交部份价款的20%,合同还规定每只反光镜单价为3 元.农用机械厂要

求某市商贸公司给配件厂作保证人,配件厂允许由商贸公司作为定作合同的保证人.配件厂了

解农用机械厂的资信情况 ,认为预付款不会太多,然而农用机械厂向商贸公司借款 .言明将来

得违约金后两家平分.结果商贸公司借款 20 万元给农用机械厂.9 月 5 日,农用机械厂汇款 10

万元给配件厂.配件厂认为,依自己的加工能力,年底前只能加工5 万只反光镜, 于是要求退还5

万元预付款,变更合同,规定定作的反光镜数量为 5 万只.农用机械厂不予允许.9 月 15 日,配件

厂向某县人民法院以合同内容显失公平为由,要求人民法院撤销双方签订的定作合同.

二、相关法理知识：

1、无效的合同是指严重欠缺合同的生效要件.在法律上确定的、固然的、彻底不发生法律效

力的合同.

2、有下列情形之一的,合同无效：一方以欺诈、胁迫手段订立合 同,伤害国家利益；恶意串

通,伤害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法的；伤害社会公益；违反法律、

行政法规的强制性规定.

3、可撤销合同是指因当事人意思表示不真实,通过撤销权人行使撤销权,使已经生效的合同归

于无效.

4、存在以下情形时合同可撤销：重大误解〔行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物

的品种、质量、规格、数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失

的,可以认定为重大误解〕；显失公平〔显失公平的合同主要特征在于乘人之危〕；乘人之危

〔是当事人一方利用他人的危难处境或者紧迫需要,强迫对方接受明显不公平的条件并作出违 背其真正的意思表示〕；欺诈、胁迫.

5、处理原则：合同被确认无效或者被撤销后,合同自始无效.合同无效或者被撤销后, 因该合同 取得的财产,应当以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿.有过错的一方应当赔 偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任. 当事人恶意串通,伤害 国家、集体或者第三人利益的,因此取得财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人.

无效或者被撤销合同的处理方式：返还财产；赔偿损失；追缴财产收归国家所有或者返还集体、 第三人.

三、处理结果：

人民法院受案并查明案情后认为：农用机械厂利用合同的不确定条款,与商贸公司恶意串通,

意图诈取配件厂的违约金 ,是无效民事法律行为,农用机械厂同配件厂签订的定作合同无效 .

人民法院遂判决如下：

〔一〕双方签订的定作合同无效；

〔二〕配件厂返还给农用机械厂预付款 10 万元；

〔三〕农用机械厂赔偿配件厂损失 5000 元, 由商贸公司承担连带责任.

案例八 债权人撤销权的合用

一、案情介绍：

原告：郑某

被告：朱某

原告郑某与被告朱某因债务清偿发生纠纷,诉至某市 A 区法院.经调解,双方达成协议： 朱某从

1995 年5 月起偿还本金和利息31000 元,并以夫妻共有的房产证抵押.期限届至,朱某没有还款.

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同年 7 月,郑某申请执行,法院拟以抵押的房产清偿债务,案外人黄某提出异议,认为朱某抵押

的房产是黄某的财产,朱某对该房产没有所有权 .黄某为证明自己的主张 , 出示了黄与朱的离

婚调解书,朱与黄离婚时, 允许全部夫妻共同财产归黄某所有.经查,朱某与黄某结婚多年,有一

栋面积为 260 平方米的小楼,1992 年换照时一分为二,双方分别持有 110 平方米和 150 平方米

的产权.在朱某与郑某达成债务清偿协议后,朱某、黄某为逃避债务,决定假离婚,遂去异地法庭

起诉,达成离婚调解协议,将全部夫妻共同财产,包括朱某自己所有的 110 平方米房屋产权,都

处分给黄某所有,离婚后,二人仍然同居.朱某据此拒绝履行债务.

二、相关法理知识：

1、合同保全,指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,法律赋予债权人

行使代位权或者撤销权, 以维护其债权的法律制度. 合同保全措施涉与合同关系之外的第三 人,干涉了债务人与第三人之间的法律行为并对第三人产生法律效力,但是并没有改变合同的 相对性规则.

2、撤销权是指当债务人抛却其到期债权、无偿或者低价处分财产而伤害债权人的债权时,债权 人可依法请求人民法院撤销债务人的行为的法律制度.

3、撤销权的成立要件： 无偿行为, 即债务人抛却其到期债权和无偿转让财产的情况下,只需具

备客观要件；而在有偿行为的场合,则须同时具备客观要件和主观要件.

客观要件： 须债务人实施了一定的处分行为； 债务人的行为须有害于债权； 债务人的行为必

须以财产为标的.主观要件：撤销权的成立以债务人和第三人主观上有恶意为要件.

4、撤销权行使的效力：债务人的行为一旦被撤销 , 即从行为开始发生时起失去约束力 .

债权人行使撤销权的必要费用有权要求债务人承担.债权人通过行使撤销权而获得的财产和

收益应做为全体普通债权人的共同担保,平等受偿.

三、处理结果：

某市A 区人民法院针对案件的具体情况,首先通过审判监督程序,对朱某和黄某的离婚调解书

进行再审,确认朱某与黄某的离婚是为了逃避债务而实施的期诈行为,故撤销朱某与黄某的离

婚调解书.责令朱某清偿郑某的债务 31000 元人民币.

案例九 债权人的代位权

一、案情介绍：

原告：叶某

被告：刘某

刘某为与他人合伙经营食品批发,于 1990 年 3 月 12 日向叶某借款 2 万元,约定借期 6 个月,

至 1990 年 9 月 12 日本息一起付清,刘某为叶某出具了欠条.刘某用此款与他人合伙倒卖假烟,

被工商机关查获,将假烟全部没收,并每人罚款 1 万元.刘某为翻本,竭尽所有财产再次经营食

品生意,又亏损,至还款期届满, 已经无支付能力. 叶某多次催要.刘某无法清偿欠款.某日, 叶某

又向刘某催债,恰有林某找刘某还款,刘某借故将林某支走,进行掩饰.叶某经了解,原来刘某数

年前曾经借给林某 1.5 万元作经营资金,现在本息已达 2.8 万余元.刘某认为收回这 2.8 万元也得 还债,故欲抛却这一债权,给林某作经营资金, 日后自己入股共同经营.叶某遂向法院起诉,请求 刘某以此款清偿债务.

刘某则辩称该债权已经抛却,无法清偿债务.

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二、相关法理知识：

1、代位权是指债务人怠于行使其到期的债权以致影响债权的实现,债权人可以以自己的名义

代位行使债务人的债权.

2、代位权的特点： 代位权是债权的法定权能,它基于法律规定而产生,不以当事人的约定为存

在条件； 代位权是债权人以自己的名义行使本属债务人的债权； 代位权是一项保全权能而不

是请求权；代位权须通过诉讼方式行使,并不得超过债权的范围；代位权行使的对象只能是

非专属于债务人的权利.

3、代位权的成立要件：债务人须享有对第三人的权利；须债务人怠于行使其权利；债务人

已陷于迟延履行；须有保全的必要.

4、代位权的效力：代位权行使的效果直接归属于债务人,同时代位权的行使使债务人对该项

权利的处分权受到限制.债权人行使代位权的必要费用, 由债务人负担.

三、处理结果：

人民法院经调查审理核实了刘某与林某之间确有 2.8 万元的债权债务关系.故依据《民法通

则》第四条中规定的诚实信用原则,确认刘某抛却债权的行为无效,判决刘某偿还叶某的全部

借款与利息计人民币 2.5 万元.

案例十 口头变更合同的协议是否具有法律效力

一、案情介绍：

原告：某县人造革鞋厂

被告：某贸易公司

1990 年元月,某贸易公司〔甲方〕与某县人造革鞋厂〔乙方〕签订了一份来料加工协议.协议

约定：由甲方提供人造革和牛皮, 乙方在 6 个月内负责加工人造革男女凉鞋、童鞋、拖鞋等

各 3 万双.加工费为：童鞋、凉鞋每双均为 2 元,拖鞋 1 元.共计加工费 15 万元.产品经验收合

格后付款,制作的式样由乙方提供.合同履行过程中, 甲方曾经与乙方口头商议, 乙方可以根据甲 方提供的原材料,适当增加加工数量.从 2 月份起, 乙方陆续交付甲方男女拖鞋 4 万双,童鞋 3 万双,凉鞋 2.5 万双, 甲方经验收后全部接收,并陆续交付乙方加工费15 万元,但尚有 1.5

万元一 直迟延不付.为此, 乙方多次索讨, 甲方均以\"已按合同要求支付加工费\"为由而拒付.1990 年 10 月, 乙方诉至法院,要求法院判令甲方支付欠付的加工费与偿付违约金.

甲方辩称： 甲方已按合同约定按期支付承揽方加工费 15 万元. 乙方未按合同约定,擅自增加加

工数量,属于违约行为. 因此要求退回增加的定作物,并要求对方赔偿因此造成的原材料损失.

二、相关法理知识：

1、合同的变更：广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更.狭义的合同变更即

合同内容的变更,是合同成立后履行完毕前 ,合同主体对合同内容达成协议予以修改或者补充 . 合同法规定合同的变更为合同内容的变更,合同主体的变更为合同的转让.

2、合同变更的特点： 合同的变更,在普通情况下须当事人商议一致,并在原合同的基础上达成

新的协议；合同变更是合同内容的局部变更,是对原合同内容的修改和补充,不是对合同内容

的合部变更和实质变更；合同的变更也会产生新的权利义务内容.

3、合同变更的条件：变更前已有合同关系有效存在；合同变更须依法事人的约定或者法律规 定〔当事人商议一致,可以变更合同.依一定的法律事实也可对合同预以变更,如重大误解、显 失公平、不可抗力等〕；合同变更须遵守法定的方式〔如报批手续〕；合同内容须发生变化.

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4、合同依法变更后当事人须按变更后的合同履行.合同变更原则上只对将来发生效力, 即不溯

与即往.

5、合同转让是指合同当事人一方依法将其权利和义务全部或者部份地转让给第三人.即合同主 体的变更.

三、处理结果：

受诉法院经审理认为： 双方当事人在合同履行期间,经商议一致,达成为了\"可以适当增加定作物 数量\"的口头协议.作为定作方的某贸易公司,在承揽方交付多增加的定作物时,没有任何异议, 可见定作方对该口头协议在合同履行终结前是认同的 . 因此,该口头协议应当认定为有效 .根 据《经济合同法》第三十五条第二项、 《加工承揽合同条例》第二十二条第五项的规定,法院 判决某贸易公司支付拖欠的加工费,并偿付逾期付款的违约金.

案例十一 合同的生效与变更

一、案情介绍：

原告：某省某县甲乡、乙乡 1820 户稻种经营户

被告：某县种子公司

原告某省某县甲乡和乙乡 1820 户稻种户于 1995 年 9 月 30 日,与被告某县种子公司签订了63

份籼优二号杂交水稻制种购销合同.合同签订后,稻种户严格按合同规定进行制种生产.

1996 年 7 月 31 日,种子公司在收购稻种前,未与稻种户商议修改合同,却代县人民政府起草了

有关收购稻种的通知,分别将甲级稻种, 乙级稻种价格下调 0.5 元、 0.8 元.8 月,收购工作开始,

稻种户三天交售不到3 万斤,种子公司见此情况,便向稻种户宣传稻种要提价收购,并通过行政

手段施加压力. 因此,稻种户积极向种子公司交售稻种 .彻底符合合同规定的数量、质量标准,

种子公司却不按合同规定付款,坚持按\"通知\"规定的价格付款,并决定将分别有八年、四年种

子基地历史的甲乡和乙乡再也不作为种子基地.

为此,稻种户向县人民法院起诉,起诉要求种子公司按《经济合同法》办事,赔偿降价造成的 32

万元的损失,偿付违约金与其他费用,并提出种子基地不应变更.

二、相关法理知识：

1、合同的生效是指合同符合法定生效要件,便可受到法律的保护,产生当事人所预期的法律后

果.

2、合同的成立与生效的关系：合同的成立是当事人之间建立了合同法律关系,是合同生效的

前提,但合同成立后,并不一定能发生法律效力 . 惟独符合合同生效要件的合同才干发生法律

效力.即依法成立的合同受法律保护.

3、合同的履行是合同当事人全面地、适当地实施属于合同标的行为以实现债权人的债权 ,

如交付标的物、完成工作、提供劳务与支付价金等.合同的履行是整个合同法的核心.

4、合同履行的原则： 诚实信用原则、 适当履行原则 〔当事人按照合同规定的标的与其质量、

数量, 由适当的主体在适当的履行期限、地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的原则〕 、

协作履行原则：债务人履行合同债务,债权人应适当受领给付；债务人履行合同,债权人应创

造必要的条件并提供方便；因故不能履行或者不能彻底履行时,应积极采取措施, 同时履行通知 义务,尽量避免和减少损失；发生合同纠纷时,各方应主动承担责任,不得推委.

三、处理结果：

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双方在县人民法院主持下进行调解.经双方商议, 自愿达成如下协议：

〔一〕稻种收购价由种子公司每斤补给 0.2 元, 即甲级按每斤 1.73 元, 乙级按每手 1.69 元,共补

付 11200 元.

〔二〕由于种公司违约,按延期付款总款万分之三计算,对付延期违约金 24000 元.

本案诉讼费由种子公司承担.

案例十二 违约伤害赔偿责任的构成要件

一、案情介绍：

原告：周某等 4 人

被告：某市客运站

1995 年 4 月某周六下午,周某等 4 名矿工欲回城里家中与亲人团聚,持前一天预购的该市客运

站发售的回城班车客票,赶往车站,车票标明发车时间为当日下午4：00,他们提前 15 分钟赶到

车站,但该班车已于下午 3 ：35 分提前发出.周某等找到车站工作人员质问,工作人员回答说：

司机今晚有急事,车已发出.没有别的办法.周某等提出车站另行派车.不然他们就搭出租汽车

回城.工作人员称：现在没有车可派；你们买一张票 1.70 元, 四人包一出租车需 20 无,车站不

能允许.只能匡助安排住宿、吃饭,费用自理,签字后可改乘次日班车.周某等因乘明日班车回城

无法在周一赶回上班,且又耽误了假日,故不允许车站一方的意见,乘出租车返回城里.嗣后,周

某等持出租车车票向该车站要求赔偿损失 .车站以未经车站允许而包出租车 ,拒不予以赔偿.

周某等 4 人向法院起诉,要求车站赔偿损失.

二、相关法理知识：

1、违约责任又称违反合同的民事责任,是指合同当事人一方不履行或者不适当履行合同义务时, 依照法律规定或者合同约定应承担的责任.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任.

2、违约责任的特征：违约责任是当事人不履行或者不适当履行合同义务而产生的民事责任；

违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定 〔如约定违约金、 约定损失赔偿额的计算方

法、也可以约定定金担保〕；违约责任具有相对性〔违约责任只发生于合同当事人之间〕 .

3 、违约责任的种类： 〔1〕过错责任和无过错责任〔又称严格责任：新合同法规定的违约责

任即是无过错责任.\"从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围

环境有高度危（wei）险的作业造成他人伤害\"而承担的责任也是无过错责任.〕〔2〕有限责任和无限 责任；〔3〕单方责任和混合责任；〔4〕单独责任与混合责任.

4、归责原则：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履

行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任.当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的

责任.我国合同法的归责原则属无过错责任原则.

三、处理结果：

法院经审理认为：市客运站发售客运班车客票以后,提前 25 分钟发车,是违约行为,给周某等 4

名乘客造成为了包租出车的费用损失, 已构成违约伤害赔偿责任.故判决客运站赔偿 4 名乘客的 财产损失.

案例十三 双务合同中的违约责任

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一、案情介绍：

某机床厂与某工业公司签订一份合同.主要内容： 由机床厂向工业公司提供一台铣床,价值 2.2

万元,运费与其他零星费用共 1500 元,交货日期为同年 12 月底,货到后 10 日内付款,机床厂延

期一个月交货,工业公司收到货物后, 以机床厂延期交货为由,向来未付货款,经机床厂多次催

要,才支付 1.5 万元,机床厂要求对方偿付欠款并承担延期付款的违约金.

请问：该纠纷应如何处理？

二、相关法理知识：

1、违约责任的构成要件在无过错责任原则下,只要有违约行就应按法律规定或者合同约定承担 违约责任,于是,违约行为是违约责任的普通构成要件.

2、违约行为就是违反合同债务的行为. 即指义务人不履行或者不适当履行合同义务.

3 、违约行为的具体表现形式：

〔1〕不履行：拒绝履行、根本违约、预期违约.

〔2〕不适当履行, 即不彻底履行：质量不符合约定、履地在数量上不彻底〔部份履行〕、履

行地点不适当、履行方法不适当、其他违反附随义务的行为.

〔3〕迟延履行：指在履行期限届满时没有履行.包括债务人迟延履行和债权人迟延受理两种

情况.

4、违约责任的方式：包括强制履行、赔偿损失、违约金、定金.

三、处理结果：

该合同当事人双方都有过错.合同法规定,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.本合同

纠纷是由于双方履行合同不适当而引起的,机床厂延期交货,工业公司延期付款.

案例十四 合同的适当履行

一、案情介绍：

原告：张某

被告：某保险公司

1993 年 4 月 8 日,张某与某保险公司签订了一份家庭财产保险合同.保险金额为 2 万 5 千元.

张某按照保险公司的要求填具了保险单,并将保险单与保险费一并交给保险公司在本单位的

代办员陈某.陈某收到保险单和保险费后, 即到保险公司由保险公司签发了保险单.1993 年 5

月 2 日,张某家被窃,被资价值约 1 万元.张某于 1993 年 6 月 5 日向保险公司索赔.

保险公司却拒绝赔偿,理由是：张某虽与保险公司签订了保险合同,但其保险费与保险单交给

陈某,陈某并未将保险费交予保险公司.故张某与保险公司的保险合同并未成立.

张某遂于 1993 年 7 月 2 日向人民法院提起诉讼.

二、相关法理知识：

1、免责事由是指免除债务人违约责任的法定免责条件和合同约定的免责条件.免责事由包括

法律规定的免责事由和合同约定的免责条款.

2、法律规定的免责事由,主要有不可抗力、 货物自身的性质或者合理损耗、 债权人过错等.不可 抗力是普遍合用的免责事由.合同约定的免责条款,是当事人双方商议允许的旨在排除或者限制 未来民事责任的条款.

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3、免责条款是当事人在合同中约定的排除或者限制未来责任的条款.免责条款具有约定性,是当 事人的合同的一部份.属于一种民事法律行为.

免责普通发生于格式条款中.格式条款具有合同无效、免责条款无效的情形,或者免除提供格

式条款一方当事人主要义务,排除对方当事人主要权利的该条款无效. 对免责条款的限

制一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财损失的免责条款无效.

三、处理结果：

人民法院经调查审理,确认了张某与保险公司签订的保险合同合法、有效.故依据《中华人民

共和国民法通则》第八十八条之规定,判决保险公司依照双方签订的合同内容给付投保人张

某保险金 10000 元.

案例十五 技术转让合同的约束力

一、案情介绍：

某市科委与某机修厂签订一份新型脱粒、粉碎机生产技术转让合同,合同为普通许可协议,约

定技术转让费 80000 元.先期支付 40000 元,余下的 40000 元从产品利润中按比例支付.1年后,

某市农机公司生产了同样的机械,导致机修厂的产品销售受到严重影响,机修厂经了解是市科

委又将该技术转让给了市农机公司,机修厂遂状告科委违反技术转让协议拒绝支付余下的转

让费 10000 元.科委则以机修厂未按约支付余下 10000 元转让费提出反诉.

请问：机修厂的诉讼请求是否合理？为什么？该案应如何处理？

二、处理结果：

普通许可协议对科委没有约束力,根据普通许可协议,市科委将粉碎机生产技术转让给机修厂

的同时,也可以再转让给第三方.

案例十六 要约与要约邀请的区别

一、案情介绍：

原告： C 水泥厂

被告：某市食品公司

被告〔某市食品公司〕因建造一栋大楼,急需水泥,基建处遂向本省的 A 水泥厂、 B 水泥厂与

原告C 水泥厂发出函电,称其急需 100 吨水泥.三家水泥厂在收到函电以后,都先后向原告复函

有货.而原告 C 水泥厂在发出函电的同时,亦派车给被告送去了 50 吨水泥.在该批水泥送达被

告之前,被告得知 A 水泥厂所产的水泥质量较好,且价格合理. 因此, 向 A 水泥厂发去函电,要求

其发货,并承担运费.在发出函电后第二上午,A 水泥厂发函称已准备发货.下午,原告将 50 吨水

泥送到,被告告知原告,他们已决定购买 A 水泥厂的水泥, 因此不能接受原告送来的水泥.原告

认为,被告拒收货物已构成违约,双方因商议不成,原告遂向法院提诉讼.

二、处理结果：

法院经审理认为：被告并未构成违约, 因为被告向原告发出的函电并非是一种要约,而只是要

约邀请,而原告送货,实际上是一种要约行为,据此,被告可以承诺,也可以拒绝承诺.如被告拒绝

收货,表明它不愿意承诺,这彻底是合法的,遂判被告不承担原告损失,诉讼费由原告承担.

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案例十七 要约邀请与要约的关系

一、案情介绍：

请各地区即将部署查缉工作,发现马继波即将扣留,对举报抓获者视情况赋予重奖人民币 30

万元至 50 万元.

联系 ：0451—

__贾西法、徐汉臣、杨军

请问：以上悬赏广告是要约还是邀请要约？如是要约,本要缴是向特定人发出的,还是向非特

定人发出的？要约人是否受要约的拘束？

二、处理结果：

属要约,该要约是向非特定人发出的,悬赏广告是一种特殊的要约,虽然不是向特定人发出,但

悬赏广告的内容明确具体,一旦有人对悬赏广告的内容做出承诺,合同即告成立.

案例十八 城市私有房屋买卖成立的要件

一、案情介绍：

原告：田某

被告：胡某

1990 年 10 月22 日,胡某以5000 元的价格将其座落在某镇的草土结构的正房一间半卖给田某,

双方签订了书面协议.协议的主要内容是：田先付给胡 2000 元,其余价款年底交付.其后, 田搬

进了该房屋住.1991 年 11 月,胡某又将上述房子以7000 元的价格卖给刘某,双方经过公证处公

证,并在镇房管机关办理了过户手续. 同年 12 月 12 日刘某要修理房屋, 田某这才知道此屋又卖

给了刘某.三方发生纠纷, 田某起诉到法院.

二、处理结果：

法院经审理认为：胡、田之间的合同无效,胡、刘之间的合同有效,遂判决,胡某返还田某房款

2000 元,并支付违约金 800 元.

案例十九 超越业务范围签订的合同无效

一、案情介绍：

原告：某县国土局

被告：某矿山测绘院

1994 年 10 月 15 日,某省某县国土局〔称甲方〕与某矿山测绘院〔称乙方〕签订地籍测绘合

同,合同规定： 甲方某镇约 5 平方公里的 1:500 比例尺地籍测绘任务由乙方承担. 同年 11 月 20

日前测绘外业〔测绘工作分外业和内业两个部份〕开始,次年 3 月 30 日前交清全部测绘成果

成图资料.测绘价款每平方公里 35000 元,总价款约 175000 元, 甲方在合同成立 10 天内向乙方

先付总价款40%计70000 元的预付款,余下部份待乙方交清成果成图资料后付清.合同签订后,

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甲方按期向乙方支付了 70000 元, 乙方也在 11 月 15 日开始了外业测绘. 同年 11 月 25 日, 甲方

得知乙方是首次承担地籍测绘任务,耽心测绘成果成图资料的质量难以保证,遂提出终止合同,

让乙方外业作业队伍即将返回,并要求乙方返还期预付款 70000 元.双方交涉未果, 引起争执,

甲方诉至法院,请求法院解除合同,判决乙方返还其预付款70000 元. 乙方以甲方单方解除合同

违约提出反诉,请求法院判决甲方违约,支付违约金,并继续履行合同.

二、处理结果：

法院经调查查明：乙方是甲级测绘许可单位,持有甲级《测绘许可证》 ,但证中业务范围没有

载明\"地籍测绘\",法院认为, 国家对测绘行业实行许可 ##管理,对承担各种不同的测绘任务的

单位技术人员、设备和设施都有不同的、特定的要求, 乙方超越其许可证规定的业务范围,是

超范围经营,该地籍测绘合同应属无效合同 ,故本案应按无效合同来处理 .遂判决双方签订的

合同无效,测绘院返还原告预付款 70000 元.诉讼费甲、乙双方各承担一半.

......

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