陆廷涛、平塘县公安局交通警察大队公安行政管理:道路交通管理(道路)二审

2024年1月8日发(作者：小型纯电动汽车价格表)

陆廷涛、平塘县公安局交通警察大队公安行政管理:道路交通管理(道路)二审行政判决书

【案由】行政行政行为种类行政受理

【审理法院】贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

【审结日期】2020.12.07

【案件字号】（2020）黔27行终226号

【审理程序】二审

【审理法官】金游昌新夏永

【文书类型】判决书

【当事人】陆廷涛;平塘县公安局交通警察大队

【当事人】陆廷涛平塘县公安局交通警察大队

【当事人-个人】陆廷涛

【当事人-公司】平塘县公安局交通警察大队

【代理律师/律所】双星文贵州匡大律师事务所;胡蝶贵州匡大律师事务所

【代理律师/律所】双星文贵州匡大律师事务所胡蝶贵州匡大律师事务所

【代理律师】双星文胡蝶

【代理律所】贵州匡大律师事务所

【法院级别】中级人民法院

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【原告】陆廷涛

【被告】平塘县公安局交通警察大队

【本院观点】本案争议焦点：一、被上诉人扣留机动车的行为是否存在无效情形；二、被上诉人扣留机动车的行政行为是否合法。

【权责关键词】合法可撤销违法当事人的陈述现场笔录合法性新证据证据不足可诉性行政强制行政处罚行政复议扣押改判维持原判缺席判决撤销原判发回重审行政复议回避

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【本院认为】本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人扣留机动车的行为是否存在无效情形；二、被上诉人扣留机动车的行政行为是否合法。一、关于被上诉人扣留机动车的行为是否存在无效情形的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十九条“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”的规定，行政行为的实施主体是指行政主体，即具有行使行政管理职能，能以自己名义作出行政行为和独立承担法律后果的行政机关或者法律、法规、规章授权组织，并非指行政机关的工作人员，行政机关工作人员不属于行政主体。因此，判断行政行为是否无效，应以实施行政行为的行政机关作为审查对象，不以行政机关的工作人员作为审查对象。行政机关具有行政管理职权，即便行政机关工作人员在作出具体工作时违法，亦属于是否违法的问题，而不导致行政机关不能作为行政主体，亦不导致行政机关作出的行政行为存在无效情形。本案中，被上诉人根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第一款的规定，对其负责本行政区域内的道路交通具有管理、执法权，是本案适格的行政主体，

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亦不存在上述法律规定的实施主体不具有行政主体资格以及其他重大且明显违法情形。上诉人上诉理由均是认为被上诉人的工作人员因系辅警而导致其作出的行政行为无效，但辅警仅系被上诉人工作人员，辅警不是行政主体，显然不导致被上诉人作出的行政行为无效。上诉人的上诉理由系其片面理解，与前述法律规定相悖，不具有合法性，本院不予采纳。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，告知上诉人变更诉讼请求，符合法律规定，且上诉人亦已经变更诉讼请求。二、关于被上诉人扣留机动车的行政行为是否合法的问题。因案涉扣留机动车的行为发生在2019年10月5日，故应适用当时施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》，该规定第二十二条“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（一）扣留车辆；”第二十三条“采取本规定第二十二条第（一）、（二）、（四）、（五）项行政强制措施，应当按照下列程序实施：（一）口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利；（二）听取当事人的陈述和申辩，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；（三）制作行政强制措施凭证，并告知当事人在十五日内到指定地点接受处理；（四）行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；当事人拒绝签名的，交通警察应当在行政强制措施凭证上注明；（五）行政强制措施凭证应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在行政强制措施凭证上注明，即为送达。现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”的规定，本案中，《公安交通管理行政强制措施凭证》系被上诉人交通警察孟坤河、李青霖盖章后以被上诉人名义作出，并载明告知上诉人违法事实、作出的行政强制措施、依据以及其享有的权利，落款日期为2019年10月5日22时17分，上诉人在该凭证上签字。因系现场采取行政强制措施，二人亦补办了批准手续，该扣留车辆程序符合法律规定。关于上诉人提出被上诉人执法过程系辅警单独执法的问题。根据国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第九条第二项“辅警人员在公安机关及其人民

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警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行下列职责：（二）协助维护社会治安秩序和交通管理秩序。”《交通警察道路执勤执法工作规范》第七十条“在城市快速路、主干道及公路上执勤应当由两名以上交通警察或者由一名交通警察带领两名以上交通协管员进行……”的规定，辅警可以在交通警察的带领或者监督下，协助维护交通秩序，劝阻纠正交通违法行为、采集交通违法信息等。本案中，根据被上诉人提交的光盘显示，辅警拦停上诉人车辆，对上诉人进行呼气酒精测试，因上诉人呼气方式不规范，导致多次进行呼气酒精测试，最终测试结果为123mg/100ml。辅警将上诉人带至医院，并有正式交警在场的情况下进行血液检测。在此过程中，辅警仅起到了发现违法线索、采集违法信息、固定违法证据的辅助作用，辅警并未以自己的名义作出《公安交通管理行政强制措施凭证》，不属于单独执法的情形。上诉人称辅警系单独执法，与本案查明事实不符，本院不予采纳。上诉人在《公安交通管理行政强制措施凭证》上的落款时间亦是2019年10月5日，可以认定，该强制措施凭证应系当场作出，不存在上诉人所称被上诉人未当场作出凭证的情况。关于上诉人称辅警是否应当出示执法证的问题。虽然根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。但根据《中华人民共和国人民警察法》第二十三条“人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件……”以及《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条“交通警察调查违法行为时，应当表明执法身份。”的规定，人民警察执法时有两种表明身份的方式，一是按照规定着装，佩戴人民警察标志；二是出示人民警察证件。行政处罚法与人民警察法均为法律，但人民警察法系特别法，根据法律适用原则，特别法优于一般法，人民警察按照规定着警服，佩戴人民警察标志应视为已经表明身份。交通警察在调查违法行为时，出示执法证并非强制性规定，其按照规定着交通警察服装、佩戴交通警察标志应视为表明身份的一种方式。本案中，辅警系公安机关日常运转和警务活动提供辅助支持的人员，其在交通警察的带领或监督下，身着辅警制服、佩戴辅警标志辅助执法，亦应视为已经表明执法身份。故上诉人称辅警应当出示执法证无明确的法律依据，本院

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不予采纳。另，上诉人在一审中举示本院已经生效的（2019）黔27行终170号行政判决，以印证其观点具有合法性，但该行政判决中的审查内容是辅警能否视为人民警察，能否适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第二款阻碍人民警察执行职务应当给予行政相对人行政处罚，与本案审查内容不同，不能以此作为本案裁判时的参考。综上，一审法院认为本案系辅警采取强制措施、没有当场作出强制措施凭证及执法人员未出示执法证继而判决确认扣留机动车的行为违法，系适用法律不当，依法应予改判。上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下

【裁判结果】一、撤销独山县人民法院(2020)黔2726行初38号行政判决；二、驳回上诉人陆廷涛的诉讼请求。一、二审案件受理费共计100元，由上诉人陆廷涛承担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-01-27 00:45:01

陆廷涛、平塘县公安局交通警察大队公安行政管理:道路交通管理(道路)二审行政判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

行政判决书

（2020）黔27行终226号

上诉人（一审原告）陆廷涛。

委托代理人陆廷波。

被上诉人（一审被告）平塘县公安局交通警察大队。

法定代表人熊江海，该队大队长。

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出庭应诉负责人马兵，平塘县公安局交通警察大队副队长。

委托代理人双星文，贵州匡大律师事务所律师。

委托代理人胡蝶，贵州匡大律师事务所律师。

上诉人陆廷涛与被上诉人平塘县公安局交通警察大队公安交通管理行政强制措施一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人陆廷涛及委托代理人陆廷波，被上诉人平塘县公安局交通警察大队副大队长马兵及委托代理人胡蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告陆廷涛诉称，2019年10月5日晚上8时许，原告驾驶贵Ｊ×××××号轻型二轮摩托车，行驶至平塘县米处时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停，没有任何一名正式民警在场，辅警非法强制、胁迫用呼气式酒精测试仪呼气检测，此后，在没有民警带领和监督的情况下，对原告实施所谓的行政强制措施，将原告非法拘押上警车，送至平塘县人民医院，对原告进行提取酒精血样，并扣押原告的贵Ｊ×××××号轻型二轮摩托车。在抽血过程中，也并未有两名民警到场执法（据说来了一位），听取被告的陈述与申辩及未制作现场笔录，实施完毕后，才在被告大队机关办公室发送落款时间为2019年10月5日22时17分的第5227273801341258号《公安交通管理行政强制措施凭证》给原告。原告以执法主体不适格、程序严重违法为由于2019年12月3日向平塘县公安局申请行政复议，请求撤销该行政强制措施，但在法定期限内未得到决定答复。原告认为，《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件”。2019年1月1日起实施的《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”《关于规范公

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安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十条规定，公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事现场勘查、执行强制措施等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十三条第（一）项有“警务辅助人员不得有下列行为：（一）单独执法……（七）非法限制他人人身自由……”的规定。本案被告在对原告进行检查、酒精检测时，由辅警单独进行，严重违反法定程序，所作出的具体行政行为不具有法律效力，所收集的证据不能作为定案依据，扣押车辆及抽取血样时，亦是违反实施行政强制措施人民警察不得少于二人的强制性规定，任一环节的行为及形成证据均无法律效力。虽然目前被告已经放行车辆，但不影响原告的诉讼请求和事实理由成立，认为财产强制行为已“消失”，不具有可诉性，是对法律规定的严重曲解。本案被告扣车违法行为，造成原告严重经济损失，原告有权要求依法返还财产，该项请求权并不因为实际放行而消失。综上，被告安排辅警代替警察行使行政强制权，没有法律依据，严重违反了法律法规的禁止性规定，属重大且明显违法情形，请求确认被告实施的扣留机动车的行为无效，返还扣押原告的贵Ｊ×××××号二轮摩托车。

一审法院查明，2019年10月5日20时许，原告陆廷涛驾驶贵Ｊ×××××号二轮摩托车，行驶至平塘县时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停，因原告未随身携带驾驶证、行驶证，涉嫌醉酒驾驶机动车，辅警对原告进行了呼气酒精测试，测试结果为123ｍｇ／100ｍｌ。随后，辅警带原告到平塘县医院进行抽血，在抽血过程中，一名正式民警到场。抽血后，原告被带到平塘县公安局交通警察大队，被告向原告出具了呼吸式酒精测试数据单，原告在该数据单“被测人无异议签名”处签字按印。同时，被告作出第5227273801341258号《公安交通管理行政强制措施凭证》，根据《中华人民共和国交通安全法》第九十一条第二款、第一百一十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条、《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条第一

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款第（三）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条第一款的规定，对原告采取行政强制措施：1、扣留机动车；2、检验血液／尿液。2019年12月3日，原告向平塘县公安局提出行政复议申请，请求撤销平塘县公安局交通警察大队2019年10月5日作出的第5227273801341258号公安交通管理行政强制措施的具体行政行为，平塘县公安局2019年12月4日受理复议申请，但在法定期限内未作出复议决定。随后，原告向该院提起行政诉讼，请求撤销被告2019年10月5日作出的第5227273801341258号公安交通管理行政强制措施的具体行政行为，该院2020年2月26日立案受理，经审查，被告作出的强制措施凭证上记载有扣留机动车、检验血液／尿液两个强制行为，经向原告释明，原告分别进行立案。

另查明，2019年10月11日，黔南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心作出（黔南）公（司）鉴（理化）字［2019］842号《检验报告》，陆廷涛血液中乙醇含量为167ｍｇ／100ｍｌ。平塘县公安局于2019年10月23日决定对陆廷涛危险驾驶案立案侦查，平塘县人民检察院于同年11月26日向平塘县人民法院提起公诉。2020年2月14日，平塘县人民法院作出（2019）黔2727刑初126号刑事裁定，认为陆廷涛已决定提起行政诉讼，认定被告人有罪的证据尚未固定，裁定中止审理。另外，2019年11月6日被告同意放行扣留的原告贵Ｊ×××××号二轮摩托车，但原告一直未去领取。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告扣留机动车的行为是行政强制措施还是刑事行为，是否属于行政诉讼受案范围；二、如果是行政行为，是否存在行政行为无效、撤销或确认违法的情形。首先，被告扣留机动车的行为是行政强制措施还是刑事行为，是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条第一款的规定“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定

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予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”本案中，原告涉嫌醉酒驾驶机动车，未随身携带驾驶证和行驶证，为制止违法行为，避免危害发生，固定案件证据，防止证据灭失，被告对原告驾驶的机动车采取暂时性控制措施，并且根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条的规定，如果原告未能提供驾驶证和行驶证的，可以根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条的规定对原告作出相应的行政处罚。从本案后续情况看，在原告提供了驾驶证和行驶证后，被告2019年11月6日通知原告车辆放行，但原告未去取回。从后续行为的性质判断，扣留机动车的行为应属于行政强制措施，属于行政诉讼的受案范围。其次，扣留机动车的行为，是否存在行政行为无效、撤销或确认违法的情形。本案中，原告原诉讼请求为确认被告实施的扣留机动车的行为无效。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十九条“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”行政行为实施主体是行政机关，行政主体资格指的是行政机关是否具有行政职权，不能将辅警是否具有执法资格与行政机关是否有行政主体资格混淆，本案中，被告作为道路交通管理部门，具有道路交通执法权，不存在不具有行政主体资格的情形。经审查，本案确实存在辅警采取强制措施、没有当场作出强制措施凭证、执法人员未出示执法证、没有制作现场笔录等违法情形，但不属于重大且明显违法的情形。因此，本案不存在行政行为无效的情形。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十四条的规定向原告进行了释明，原告变更诉讼请求为撤销之诉。因扣留机动车的行为属于行

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政强制措施行为，已经实施完毕，不具有可撤销性，鉴于被告扣留机动车行为存在辅警采取强制措施、没有当场作出强制措施凭证、执法人员未出示执法证、没有制作现场笔录等违法情形，应确认违法。另外，原告要求被告返还扣押的贵Ｊ×××××号二轮摩托车，因该二轮摩托车被告2019年11月6日已经通知原告车辆放行，只是原告未去取回，所以不存在返还机动车的情形。另外需要说明的是，《行政强制法》第十九条“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。”本案中，被告实施强制措施后补办了审批手续，并且行政机关负责人包括正职和副职，符合规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告平塘县公安局交通警察大队2019年10月5日对原告陆廷涛实施的扣留机动车的行政强制措施违法。二、驳回原告陆廷涛其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告平塘县公安局交通警察大队承担。

上诉人陆廷涛不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销贵州省独山县人民法院（2020）黔2726行初38号行政判决书；2、改判判决被上诉人作出第5227273801341258号《公安交通管理行政强制措施凭证（决定）》无效（或撤销）；3、诉讼费用由被上诉人负担。其主要理由为：一、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为“行政行为实施主体是行政机关，行政主体资格指的是行政机关是否具有行政职权，不能将辅警是否具有执法资格与行政机关是否有行政主体资格混淆，本案中，被告作为道路交通管理部门，具有道路交通执法权，不存在不具有行政主体资格的情形。”错误。1、一审判决将被上诉人具有行政主体资格同辅警具有行政执法资格混为一谈，全然不顾法律对执法人员应当具有执法主体资格的规定，违背基本法律常识推导出辅警执法有效的错误结论。上诉人在一审中并不否认被上诉人在行政权能上具有行政主体资格，也没有将辅警是否具有执法资格与行政机关是否有行政主体资格相混淆。而是以辅警没有执法主体资格为一个独立的理由，及以行政主体资格不合法作为另一个独立的理

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由，请求判决其作出行政强制措施决定（凭证）不具有法律效力。2、一审判决将被上诉人具有执法主体资格等同于其执法主体资格合法是错误的。上诉人主张，行政主体资格是否合法，在具体的行政行为中其内涵应包括执法人员是否具有执法主体资格，依此进行具体的判断，才具有解释正当性、周全性。将行政权能上的行政主体资格合法与具体行政行为的行政主体资格合法相混淆是错误的。本案因执法人员是辅警，并不是由两名以上人民警察行使执法行为，因此导致了行政行为中的行政执法主体资格本身也不合法。（二）一审判决将补办手续作为辅警作出行政强制决定的合法理由，在逻辑上非常混乱。一审判决认为被上诉人实施强制措施后补办了审批手续符合《行政强制法》第十九条“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。”的规定且行政机关负责人包括正职和副职是错误的。1、根据该法条，补办手续是对行政执法人员作出行政强制决定的补办，不是对其他无行政执法主体资格人员的所谓补办。一审判决对非行政执法人员作出行政决定的事实视而不见，以已经补办作为对辅警执法合法性进行审批有效的判定，混淆正常执法与违法行政的界线，混淆依法有效的审批和依法无效的补办，造成枉法。2、在行政复议程序以及行政诉讼举证期限中，被告并未举示补办审批手续的证据，应当视为被告没有行政行为的合法性证据，由其自行承担举证不能的后果。一审采用该证据证明公安机关的行为合法，违背了行政审判的禁止性规定。3、一审判决认为辅警单独执法不是重大且明显的违法是错误的，违背行政诉讼法关于行政审判审查具体行政行为合法性的宗旨。（三）一审判决认为“经审查，本案确实存在辅警采取强制措施、没有当场作出强制措施凭证、执法人员未出示执法证、没有制作现场笔录等违法情形，但不属于重大且明显违法的情形。”错误。1、一审判决认为辅警单独执法不是重大且明显的违法，是错误的，违背行政诉讼法关于行政审判审查具体行政行为合法性的宗旨。2、一审认为“辅警采取强制措施、没有当场作出强制措施凭证、执法人员未出示执法证、没有制作现场笔

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录等违法情形，”。即使是警察执法，每一项都是重大的程序违法，更何况这些违法情形与辅警执法相互叠加。3、除了前述的情形外，一审对其他重大程序违法视而不见，回避对被上诉人行政行为合法性的重要审查内容。4、上诉人在一审庭审中指出，视频充分证明被告辅警佩戴“中华人民共和国公安警察”袖章标识和纯六位数字的虚假警号，着装以假乱真，涉嫌冒充人民警察欺骗性执法取证，破坏人民警察权威，违反严禁通过欺骗等非法手段取证的禁止性规定。此举应属重大且明显违法情形，但一审裁判文书对此并没有回应。5、一审判决认为“因扣留机动车的行为属于行政强制措施行为，已经实施完毕，不具有可撤销性”是错误的。事实行为不可撤销但可确认无效，而行政法律行为既是可撤销的，也是可以确认无效的。本案《行政强制措施凭证》内容载明“如不服本决定，可以在收到本决定书起60日内向平塘县公安局申请复议；或者在6个月内向独山县人民法院提起行政诉讼。”其本身既是一个凭证，也是一个决定书，作出这一决定属于可撤销的行政法律行为，而不是不可撤销的事实行为。虽然扣车和抽血的事实行为已执行完毕，但形式上双方必然在后续的法律程序中受其约束，其法律效力没有消失，因此，依然是需要对这个行政决定是否可撤销或确认无效的作出公正裁判。一审判决无视最高人民法院和各地的判决惯例，在没有法律依据的情况下，将执行完毕等同于凭证（决定书）的效力消失，混淆了概念。上诉人的诉请属于人民法院行政诉讼的受案范围，具有可诉性，而且具有可撤销性。二、原裁判用非法的证据证明有关事实，认定事实错误。（一）原告驾车的法律事实不成立。一审判决认定“2019年10月5日20时许，原告陆廷涛驾驶贵Ｊ×××××号二轮摩托车，行驶至平塘县时，被平塘县公安局交通警察大队辅警拦停，因原告未随身携带驾驶证、行驶证，涉嫌醉酒驾驶机动车”是错误的，一审判决是采信公安机关辅警单独执法、非法侵犯公民人身自由的非法手段收集的视频证据等证明上诉人骑车，在法律上，原告骑车的自然事实存在，但法律事实不成立，非法证据应予排除。在法律上原告骑车的法律事实尚且不成立，不存在涉嫌醉

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驾。（二）呼气检测数据不能成立。上诉人在一审庭审时指出呼气检测十五次，最后才出一个没有让上诉人当场看见和在现场签字确认的呼气检测数据，不排除辅警不会正确操作检测仪或仪器本身已损坏的可能，被上诉人没有提交呼气检测仪检定合格、定期维修校检等有效证据；加之，没有现场笔录证明现场所使用的检测仪是与呼气检测报告单所写的检测仪是同一的，因此，被上诉人应当承担对吹气检测数据的合法性举证不能后果。且呼气检测数据是超过举证期限的证据，应不能为法庭所采用，一审对数据予以采信，是不合法的。

被上诉人辩称，一审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人驾驶机动车在道路行驶时存在未携带驾驶证、行驶证的违法行为，被上诉人的道路巡查工作人员查获后，被上诉人依据我国《道路交通安全法》第九十五条之规定，作出扣留上诉人机动车的强制措施，因当时情况紧急，未能及时审批，但被上诉人在实施扣留机动车行为后，依法在24小时内补充了审批手续，在向上诉人制发的强制措施凭证中，书面载明了上诉人享有的权利救济途径。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的规定，被上诉人作出的扣留机动车强制行为不存在重大且明显违法的情形。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

上诉人在二审期间向本院提交以下证据：

1、现场查获经过（刘治有）、现场查获经过（杨正武）；2、甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘09行终49号行政裁定书、山西省吕梁县中级人民法院（2016）晋11行终170号行政判决书；3、《贵州省行政执法证管理办法》、《贵州省行政执法监督办法》，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，上诉人提交的上述证据，不属于新证据，本院不予接纳。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人扣留机动车的行为是否存在无效情形；二、被

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上诉人扣留机动车的行政行为是否合法。

一、关于被上诉人扣留机动车的行为是否存在无效情形的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十九条“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”的规定，行政行为的实施主体是指行政主体，即具有行使行政管理职能，能以自己名义作出行政行为和独立承担法律后果的行政机关或者法律、法规、规章授权组织，并非指行政机关的工作人员，行政机关工作人员不属于行政主体。因此，判断行政行为是否无效，应以实施行政行为的行政机关作为审查对象，不以行政机关的工作人员作为审查对象。行政机关具有行政管理职权，即便行政机关工作人员在作出具体工作时违法，亦属于是否违法的问题，而不导致行政机关不能作为行政主体，亦不导致行政机关作出的行政行为存在无效情形。本案中，被上诉人根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第一款的规定，对其负责本行政区域内的道路交通具有管理、执法权，是本案适格的行政主体，亦不存在上述法律规定的实施主体不具有行政主体资格以及其他重大且明显违法情形。上诉人上诉理由均是认为被上诉人的工作人员因系辅警而导致其作出的行政行为无效，但辅警仅系被上诉人工作人员，辅警不是行政主体，显然不导致被上诉人作出的行政行为无效。上诉人的上诉理由系其片面理解，与前述法律规定相悖，不具有合法性，本院不予采纳。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，告知上诉人变更诉讼请求，符合法律规定，且上诉人亦已经变更诉讼请求。

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二、关于被上诉人扣留机动车的行政行为是否合法的问题。

因案涉扣留机动车的行为发生在2019年10月5日，故应适用当时施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》，该规定第二十二条“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（一）扣留车辆；”第二十三条“采取本规定第二十二条第（一）、（二）、（四）、（五）项行政强制措施，应当按照下列程序实施：（一）口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利；（二）听取当事人的陈述和申辩，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；（三）制作行政强制措施凭证，并告知当事人在十五日内到指定地点接受处理；（四）行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；当事人拒绝签名的，交通警察应当在行政强制措施凭证上注明；（五）行政强制措施凭证应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在行政强制措施凭证上注明，即为送达。现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”的规定，本案中，《公安交通管理行政强制措施凭证》系被上诉人交通警察孟坤河、李青霖盖章后以被上诉人名义作出，并载明告知上诉人违法事实、作出的行政强制措施、依据以及其享有的权利，落款日期为2019年10月5日22时17分，上诉人在该凭证上签字。因系现场采取行政强制措施，二人亦补办了批准手续，该扣留车辆程序符合法律规定。关于上诉人提出被上诉人执法过程系辅警单独执法的问题。根据国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第九条第二项“辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行下列职责：（二）协助维护社会治安秩序和交通管理秩序。”《交通警察道路执勤执法工作规范》第七十条“在城市快速路、主干道及公路上执勤应当由两名以上交通警察或者由一名交通警察带领两名以上交通协管员进行……”的规定，辅警可以在

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交通警察的带领或者监督下，协助维护交通秩序，劝阻纠正交通违法行为、采集交通违法信息等。本案中，根据被上诉人提交的光盘显示，辅警拦停上诉人车辆，对上诉人进行呼气酒精测试，因上诉人呼气方式不规范，导致多次进行呼气酒精测试，最终测试结果为123mg/100ml。辅警将上诉人带至医院，并有正式交警在场的情况下进行血液检测。在此过程中，辅警仅起到了发现违法线索、采集违法信息、固定违法证据的辅助作用，辅警并未以自己的名义作出《公安交通管理行政强制措施凭证》，不属于单独执法的情形。上诉人称辅警系单独执法，与本案查明事实不符，本院不予采纳。上诉人在《公安交通管理行政强制措施凭证》上的落款时间亦是2019年10月5日，可以认定，该强制措施凭证应系当场作出，不存在上诉人所称被上诉人未当场作出凭证的情况。关于上诉人称辅警是否应当出示执法证的问题。虽然根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。但根据《中华人民共和国人民警察法》第二十三条“人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件……”以及《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条“交通警察调查违法行为时，应当表明执法身份。”的规定，人民警察执法时有两种表明身份的方式，一是按照规定着装，佩戴人民警察标志；二是出示人民警察证件。行政处罚法与人民警察法均为法律，但人民警察法系特别法，根据法律适用原则，特别法优于一般法，人民警察按照规定着警服，佩戴人民警察标志应视为已经表明身份。交通警察在调查违法行为时，出示执法证并非强制性规定，其按照规定着交通警察服装、佩戴交通警察标志应视为表明身份的一种方式。本案中，辅警系公安机关日常运转和警务活动提供辅助支持的人员，其在交通警察的带领或监督下，身着辅警制服、佩戴辅警标志辅助执法，亦应视为已经表明执法身份。故上诉人称辅警应当出示执法证无明确的法律依据，本院不予采纳。另，上诉人在一审中举示本院已经生效的（2019）黔27行终170号行政判决，以印证其观点具有合法性，但该行政判决中

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的审查内容是辅警能否视为人民警察，能否适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第二款阻碍人民警察执行职务应当给予行政相对人行政处罚，与本案审查内容不同，不能以此作为本案裁判时的参考。综上，一审法院认为本案系辅警采取强制措施、没有当场作出强制措施凭证及执法人员未出示执法证继而判决确认扣留机动车的行为违法，系适用法律不当，依法应予改判。上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销独山县人民法院(2020)黔2726行初38号行政判决；

二、驳回上诉人陆廷涛的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计100元，由上诉人陆廷涛承担。

本判决为终审判决。

审判长金长虹

审判员游昌新

审判员夏永

二〇二〇年十二月七日

法官助理石吉清

书记员肖年歆

附：本判决所适用法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》